عناصر حضانت و شرایط آن از منظر صاحب حق

این فصل شامل دو مبحث می‌باشد که در مبحث اول عناصر حضانت و در مبحث دوم شروطی که دارنده حق حضانت باید واجد آن باشد از دیدگاه فقها، حقوق‌دانان و قانون حمایت از خانواده بررسی می‌گردد.

گفتار اول : عناصر حضانت

قانون مدنی در باب دوم از کتاب هشتم که از حضانت بحث کرده آن را شامل نگاهداری و تربیت اطفال می‌داند. این دو عنصر به دشواری در عمل جدای از هم تصور می شود. زیرا شیوه نگاهداری کودک در پرورش استعدادهای او مؤثر است و زمینه آموزش به او را نیز فراهم می سازد[1]. در ابتدا نگاهداری و تربیت، بررسی شده و سپس از این بحث می‌شود که آیا رضاع ( شیر دادن ) نیز جزء حضانت محسوب می‌گردد یا خیر.

الف – نگهداری

1 – دیدگاه فقهی

حضانت، نگهداری و حمایت از طفل و تأمین نیاز های جسمی و روانی او است. فقها بر این باورند که فرزندان درواقع امانتی از جانب خداوند نزد پدران و مادرانشان هستند و شایسته است به درستی و با دقت تمام از آن‌ها مراقبت کرده و در محافظت و مراقبت از جسم آن‌ها کوشا باشند[2].

2 – دیدگاه قانونی

مطابق ماده 1168 قانون مدنی، پدر و مادر موظف هستند از فرزند خود نگاهداری نمایند. از نقطه‌ نظر حقوق‌دانان، نگاهداری به‌معنای عام کلمه شامل همه کارهایی است که برای سرپرستی و مواظبت از کودک لازم است[3]. نگاهداری باید به حدی باشد که لااقل صحّت جسمانی طفل تأمین گردد. بنابراین کلیه اقدامات لازم از قبیل محافظت از طفل در مقابل گرما و سرما، رعایت بهداشت جسمانی او و اجرای برنامه غذایی و آشامیدنی، تأمین لباس طفل[4]و امثال آن، آن‌چه سن طفل اقتضای آن را دارد، و چنانچه طفل بیمار گردد بردن نزد پزشک متخصص و دادن دوا و پرستاری لازم از وظایف مربوط به نگاهداری طفل است. در هر سنی صغیر یک نوع نگهداری می خواهد که متناسب با طبیعت او می‌باشد[5].

3 – دیدگاه قانون حمایت از خانواده

به‌موجب ماده 12 قانون حمایت خانواده مصوب سال 1353، دادگاه درصورت صدور گواهی عدم سازش ترتیب نگاهداری اطفال را معین می‌کند. ماده 29 قانون حمایت خانواده مصوب سال 1391 نیز به دادگاه این اختیار را داده تا درمورد چگونگی حضانت و نگهداری اطفال تصمیم بگیرد. این دو قانون درکنار واژه حضانت از نگهداری نام برده‌اند و چنین برداشت می‌شود که در حضانت مسئله‌ای که در ابتدا مورد توجه قانون‌گذار واقع شده بحث حفاظت و نگهداری مادی از طفل است. بنابراین اولین تکلیفی که حضانت برعهده والدین می‌گذارد، مواظبت از کودک و حفاظت از او دربرابر خطرات مادی و حوادث و سوانحی است که جسم او را به‌خطر می‌اندازد. همچنین پدر و مادر وظیفه دارند سلامت طفل را تأمین کرده و هر اقدامی که درجهت رشد و نمو فیزیکی او لازم به‌عمل آورند.

ب – تربیت

1 – دیدگاه فقهی

اسلام به دوران طفولیت توجه بسیاری نموده و شارع مقدس تأمین سعادت طفل را در سایه تمدن و تربیت اسلامی عملی می‌داند. فقها از حضانت سخن گفته‌اند و ظاهر، آن است که مقصود فقها از کلمه حضانت معنای عامی است که شامل تربیت نیز می‌شود هرچند که به‌صورت مستقل از مسائل مربوط به آن بحث نکرده‌اند. مرحله کودکی مرحله تعلیم و تربیت است و آن‌چه که والدین یا معلم و دیگران به کودک می‌آموزند در قلب او نفوذ می‌کند[6]. گفته شده حضانت، شرعاً تربیت کسی است که نمی‌تواند مستقلاً امور مربوط به خود را در آن چه به مصلحت او است اداره کند[7]. تربیت، حقِ فرزندان است[8]. والدین باید به فرزندانشان احکام اسلام را بیاموزند همچنین واجبات دینی را که هنگام بلوغ، مکلف به انجام آن‌ها می‌شوند مانند طهارت و نماز و روزه و همچنین دوری از محرمات و رذائلی که شارع مقدس به انجام آن‌ها حتی از جانب غیرمکلفین، راضی نیست مانند دزدی و زنا آموزش دهند و به تربیت آن‌ها به شیوه نیکو و با مهربانی بپردازند و آنان را به سعادت دنیوی و اخروی سوق دهند و فرزندانشان از هرآن‌چه که باعث انحراف و گمراهی آنان می‌شود حفظ کنند و به‌عبارت دیگر به تربیت طفل بپردازند و اموری را که برای مصلحت طفل، ضرورری است به او آموزش دهند. پدر و مادر می‌توانند با تربیت صحیح طفل، او را به توحید و معرفت رهنمون ساخته و موجب سعادتمندی او شوند و یا با تربیت نادرست موجب ضلالت و بدبختی او شوند؛ بنابراین مسئولیت والدین درقبال تربیت فرزندانشان بسیار عظیم و جدی است[9].

2 – دیدگاه قانونی

قانون‌گذار در ماده 1104 قانون مدنی، تربیت را از وظایف پدر و مادر دانسته و همچنین آن را از عناصر حضانت می‌داند. واژه تربیت به پرورش و فراهم کردن زمینه رشد استعدادهای انسانی دلالت می کند[10]. هدایت کودک در شناسایی محیط و آموختن تجربه زندگی و عادات و رسوم آن و تأمین وسیله تحصیل و مانند این‌ها در شمار تکالیف مربوط به  تربیت کودک است[11].

تربیت طفل عبارت است از آموختن آداب اجتماعی و اخلاق متناسب با محیط خانوادگی او و همچنین کوشش در فرا گرفتن علم یا صنعت یا حرفه متناسب با زمان و وضعیت اجتماعی خانوادگی که بعداً بتواند به وسیله بدست آوردن عایدات کافی زندگانی خود را به رفاه بگذراند[12]. این است که ماده 1178 قانون مدنی می‌گوید :« ابوین مکلف هستند که در حدود توانایی خود به تربیت اطفال خویش برحسب مقتضی اقدام کنند و نباید آنها را مهمل بگذارند ».

3 – دیدگاه قانون حمایت از خانواده

قانون حمایت از خانواده مصوب سال 1353، در بحث حضانت از « تربیت » نام نبرده اما باتوجه به این‌که به‌موجب ماده 12 این قانون، دادگاه باتوجه به وضع اخلاقی ابوین، مسئول حضانت را مشخص می‌کند باید گفت که دراین قانون نیز به وضع رو حی و اخلاقی کودک توجه شده و براساس ماده 13 چنانچه وضعیت طفل از لحاظ اخلاقی در معرض خطر قرار گیرد، حضانت را به شخص دیگری محول می‌نماید.

در قانون حمایت از خانواده مصوب 1391، در بحث حضانت در فصل پنجم در کنار واژه حضانت از نگهداری اطفال نام برده‌ و در سایر مواد نیز همین رویه را پیش گرفته ‌است و به‌نظر می‌رسد که تربیت طفل مورد توجه قانون‌گذار واقع نشده. اما قانون حمایت از خانواده به مصالح و منافع فرزندان توجه ویژه‌این نموده و علاوه‌بر آن با اندکی دقت متوجه می‌شویم که در فصل هفتم که مقررات کیفری را بیان نموده به بحث تربیت نیز توجه کرده ‌است. قانون‌گذار در ماده 50، مجازات ازدواجی را که برخلاف مقررات ماده 1041 قانون مدنی صورت گرفته بیان نموده و در تبصره این ماده، مسؤول حضانت را عهده‌دار تکالیف نگهداری، مراقبت و تربیت طفل دانسته ‌است.

پ – رضاع

1 – دیدگاه فقهی

رضاع به‌معنی شیر دادن است و نهایت مدت آن، دو سال کامل[13] و کمترین زمان آن بیست و یک ماه می‌باشد[14]. و لِبَأ نیز به اولین شیر هنگام تولد طفل[15] یا تا سه روز پس از تولد[16] گفته می‌شود. اکثر فقهای شیعه معتقدند که مادر مکلف نیست فرزند خود را شیر بدهد[17] مگر هنگامی‌که مرضعه ای جز مادر طفل یافت نشود و یا پدر کودک از اجیر کردن مرضعه، ناتوان باشد که در این ‌صورت شیر دادن به کودک بر مادر واجب می شود[18]. از نظر امام خمینی شیر دادن به کودک چه به‌صورت مجانی و چه با اجرت بر مادر واجب نیست و این حکم درصورتی هم که مرضعه‌ دیگری جز مادر یافت نشود اما از راه‌های دیگر که ضرری برای کودک ندارد بتوان او را حفظ و نگهداری کرد، جاری است[19].

درمورد لِبَأ اختلاف نظر وجود دارد؛ به‌نظر برخی از فقها دادن لِبَأ به طفل بر مادر واجب است و بعد از دادن لِبَأ، دیگر به شیر دادن اجبار نمی شود مگر این‌که مملوک باشد[20]. و دلیل وجوب دادن لِبَأ، این است که طفل بدون آن زنده نمی ماند که به‌نظر گروهی دیگر از فقها ازجمله صاحب جواهر و فاضل هندی این ادعا خلاف وجدان است و صحیح نمی‌باشد[21] به همین دلیل برخی چنین تعبیر می‌کنند که طفل غالباً بدون لِبَأ زنده نمی ماند و یا این که بدون آن قوی و نیرومند نمی‌شود که در این صورت، از نظر صاحب جواهر دادن لِبَأ بر مادر واجب نیست[22].

2- دیدگاه قانونی

در حقوق ایران، شیر دادن مادر، به کودک از تکالیف حضانت نیست و با این‌که مادر از بدو ولادت طفل، تکلیف حضانت و تربیت وی را به‌عهده دارد، مکلف نیست به نوزاد خود شیر بدهد[23]. مطابق ماده 1176 قانون مدنی :« مادر مجبور نیست که به طفل خود شیر بدهد، مگر درصورتی که تغذیه طفل به غیر شیر مادر ممکن نباشد ». اگر مادر بخواهد از حق شیر دادن به طفل استفاده کند، پدر یا مقام عمومی نمی‌تواند مانع او شود، مگر به استناد دفع ضرر از طفل ( ماده 1173 قانون مدنی ) و این منع نیز باید به حکم دادگاه باشد. اختیار مادر نسبت به شیر ندادن فرزند خود مشروط به این است که تغذیه او به وسایل دیگر ممکن باشد. هرگاه از نظر پزشکی شیر مادر تنها وسیله تغذیه طفل باشد یا به دلیل عسرت پدر و مادر یا حوادث قهری امکان تهیه شیرخشک یا غذای مناسب دیگر ممکن نباشد، شیر دادن از تکالیف مادر است و می‌توان اجبار او را از دادگاه خواست و درصورتی‌که ضرری به طفل رسد مسؤول است[24].

3 – دیدگاه قانون حمایت از خانواده

قانون‌گذار نه در قانون حمایت از خانواده مصوب سال 1353 و نه در قانون مصوب سال 1391، در این خصوص حکمی مقرّر ننموده است؛ بنابراین با رجوع به قانون مدنی، اصل عدم اجبار مادر به شیر دادن است مگر این‌که حیات طفل به آن وابسته باشد و راه دیگری برای تغذیه کودک وجود نداشته باشد. همچنین باتوجه به ‌این‌که قانون حمایت از خانواده مصوب سال 1353 و همچنین مصوب سال 1391 به مصلحت طفل توجه نموده‌اند می‌توان گفت درهرمورد که سلامت طفل به‌خطر افتد، دادگاه تصمیمی را که مناسب‌تر به حال کودک باشد اتخاذ می‌نماید اعم از این‌که مادر را مجبور به شیر دادن به طفل نماید و یا از طریق دیگر سعی کند تا سلامت طفل را تأمین نماید.

گفتار دوم : شرایط حضانت از منظر صاحب حق

برای این‌که بتوان حضانت را به شخصی محول نمود این شخص باید واجد شروطی باشد. فقها و حقوق‌دانان در بحثی تحت عنوان « شرایط حضانت » به بیان این شروط پرداخته‌اند. در این گفتار پس از مطالعه دیدگاه فقها و حقوق‌دانان، به بیان دیدگاه مندرج در قانون حمایت از خانواده نیز در این خصوص می‌پردازیم.

الف – دیدگاه فقها                                                                                                         

فقها حضانت را مشروط به شروطی دانسته‌اند که از این شروط، وجوب حفاظت اطفال از آن‌چه ‌که به آن‌ها آسیب می‌رساند، برداشت می‌شود[25]. بنابر نظر فقها برخی از این شروط، بین زن و مرد مشترک است و شروطی را نیز مختص به زن می‌دانند که در ذیل تحت عناوین « شرایط مشترک پدر و مادر » و « شرایط ویژه مادر » بررسی می‌گردد.

1 شرایط مشترک بین پدر و مادر

1-1 مسلمان بودن                                                                                                  

کودکی‌ که پدرش مسلمان است به پیروی از دین پدر خود مسلمان محسوب می‌شود[26] و اگر مادر کودک، مسلمان و پدرش کافر باشد کودک تابع اشرف آن‌دو[27] خواهد بود و چون اسلام دین برتر است[28] و روایتی نیز از امام (ع) مؤید این حرف است : « الاسلام یعلو ولا یعلی علیه »[29]( اسلام بر همه چیز برتری می‌یابد ولی چیزی بر اسلام برتری نمی یابد) حضانت او با مادر مسلمان است زیرا حضانت، نوعی ولایت است و به‌دلیل آیه 141 سوره نساء[30]، هرگز برای کافر ولایت و سلطه‌ای بر مسلمان تثبیت نمی‌شود[31]. همچنین پدر یا مادر غیرمسلمان می‌تواند با تأثیر گذاشتن بر کودک، زمینه انحراف او را از اسلام فراهم کرده، زمینه پیدایش افکار خود را در فرزندش ایجاد کند[32]و باعث گمراهی او شود[33].

مطلب مشابه :  اطلاعات سایت پورتال جامع شهرداری قم

2-1 بالغ بودن

مسؤول حضانت باید بالغ باشد و صغیر، حق حضانت ندارد[34]زیرا فاقد اهلیت است. بلوغ به معنای رسیدن است و در اصطلاح به پایان دوران صغر[35] و رسیدن کودک به سن تکلیف گفته می‌شود که بنا بر مشهور فقها در پسر پانزده و در دختر نٌه سال تمام قمری است[36].

3-1  عاقل بودن

از نظر فقها شخصی‌که عهده‌دار حضانت می‌شود باید عاقل باشد[37]. مجنون حق حضانت ندارد[38] زیرا مجنون خودش محتاج به کسی است‌ که حضانت او را برعهده بگیرد؛ بنابراین نمی‌تواند عهده‌دار نگهداری و تربیت شخص دیگری گردد[39].

جنون همان فساد عقل است[40]و فراموشی‌های سریع الزوال، بیهوشی‌های ناشی از هیجانات ناگهانی یا غلبه مرض، جنون محسوب نمی‌شود[41]. برخی از فقها معتقدند که فرقی بین مجنون اطباقی (دائمی) و ادواری وجود ندارد و به‌صرف جنون باید شخص از حضانت محروم شود مگر این‌که در جنون ادواری جنون به‌صورت نادر و کم اتفاق افتد یا زمان آن کوتاه باشد که در این‌صورت حضانت باطل نمی‌شود چون این نوع جنون مثل مرض و بیماری است که، بر شخص، عارض می‌شود و سپس از بین می‌رود[42]. اما برخی دیگر از فقها معتقدند که جنون ادواری هر چند که زیاد اتفاق افتد، مانع از حضانت کودک در حال افاقه نمی‌شود[43].

در این‌جا پرسشی که مطرح می‌شود این است که آیا سفیه نسبت به فرزند خود حق حضانت دارد و یا او نیز مانند مجنون از این حق محروم است ؟

فقها معتقدند که فساد عقل بر دو گونه است : جنون و سفه. 3 تعبیر از سفه شده : فساد عقل غیر از جنون، کاستی عقل و همچنین اسراف[44]. سفیه شخصی است ‌که اموال را در غیر موارد عقلایی صرف می‌کند[45]و به‌همین جهت از تصرفات مالی ممنوع شده ‌است[46] اما در تمام امور غیرمالی خود، آزاد است و بر خلاف مجنون، حق حضانت از او گرفته نشده ‌است.

4-1  عدم ابتلا به بیماری‌های مسری و خطرناک

در ملحق شدن بیماری مزمن به‌ جنون که امیدی به بهبودی آن وجود ندارد مانند بیماری سل و فلج از این حیث که مادر از نگاهداری و اداره امور طفل باز می‌ماند دو صورت مطرح است[47] :

–  این دو بیماری مانع مباشرت در حضانت می‌شوند و در صورتی‌که انجام دادن آن از طریق نیابت دادن به دیگری امکان پذیر باشد[48] اصل، عدم سقوط ولایت است و شاید این نظر ارجح باشد[49].

–   اگر بیماری مسری باشد مانند جذام و برص و بیم آن رود که بیماری به کودک سرایت کند پس اظهر، سقوط حضانت مادر است و در این صورت، ممکن است پدر به حضانت کودک اولویت داشته باشد[50].

5-1  آزاد بودن

از نظر فقها حضانت، ولایت است و شخصی که مملوک دیگری است اهلیت حضانت کردن را ندارد[51] زیرا منافع او در ملکیت صاحب او است[52] و او مشغول به‌خدمت کردن به صاحبش است و از انجام وظایف مربوط به حضانت باز می‌ماند[53]. اگر پدر طفل، برده یا کافر باشد مادر که آزاد است به حضانت طفل، سزاوارتر است[54] هرچند که ازدواج کرده ‌باشد[55] و پدر تا زمانی‌که برده است از حضانت منع می‌شود و فقط بعد از آزادی، به جز در مدت شیرخوارگی حق حضانت دارد[56]. البته این شرط امروزه با منع برده‌داری منتفی است.

6-1  امین بودن

در فقه امامیه اصطلاحات دیگری مثل « عدالت داشتن » و « عدم فسق »[57] نیز به‌کار رفته‌ است که منظور از این اصطلاحات سلامت اخلاق و امین بودن است[58]. عدالت، کیفیتی نفسانی است که شخص را وادار به‌داشتن تقوی می‌کند[59]. در مورد این‌ شرط در فقه امامیه دو دیدگاه وجود دارد :

–  گروهی از فقها ازجمله شهید اول در کتاب « القواعد »[60] این شرط را معتبر دانسته‌اند. کسی‌که امانت‌دار نیست حق ‌حضانت ندارد و چاره‌ای به پذیرش این شرط نیست به‌دلیل این‌که کسی که امانت‌دار نیست چه بسا در نگاهداری کودک خیانت کند و برای این‌که در تکلیف به ‌تسلیم کودک به‌غیر امین عسر و حرج است پس کودک به ‌مادری که امین نیست تحویل داده نمی‌شود[61]. شیخ نیز در مبسوط فرموده اگر یکی از والدین، عادل و دیگری فاسق باشد، عادل در هر حال نسبت به‌حضانت احق است زیرا فاسق چه بسا تربیت کودک را در معرض خطر قرار دهد[62] و شهید ثانی در مسالک معتقد است نفس کودک از آن‌چه چنین شخصی القا می‌کند تأثیر می‌پذیرد بنابراین شخص فاسق نباید عهده‌دار حضانت شود[63].

–  گروه دیگر از فقها این شرط را معتبر ندانسته‌اند از جمله محقق بحرانی که معتقد است این امر، ظاهر و آشکار است که دلسوزی و عاطفه مادر نسبت به فرزندش و تلاش او برای سرپرستی کودک خود همچنین لطف مادر به فرزند در تمام شرایط و احوال و تلاش او برای آن‌چه که به‌مصلحت و منفعت کودک است نشأت گرفته از خلقت و طبیعت مادر است و شکی در آن نیست بنابراین چگونه می‌توان گفت که در حفظ و نگهداری  کودک خود خیانت می‌کند[64].

شهید ثانی در کتاب « مسالک » می‌فرمایند اگر برده آزاد گردد، کافر اسلام آورد، فاسق عادل شود، مجنون افاقه یابد، یا بیماری برطرف شود، یا مسافر از سفر بازگردد، در بازگشت حضانت، دو نظر وجود دارد :

–  ولایت ثابت است و فقط به‌دلیل فقدان شرط، از آن تخلف شده‌ بود، پس هنگامی‌که شرط حاصل شده ولایت هم ثابت می‌شود. و یا می‌توان گفت مواردی که ذکر شد، مانعی در راه حضانت بودند و هنگامی‌که مانع ازبین برود مقتضی اثر می‌کند و حضانت به شخص باز می‌گردد.

–  در غیر مواردی که نصّی وجود دارد، حضانت به شخص بازنمی‌گردد به‌‌دلیل آن‌که قبل از زوال مانع و یا حصول شرط، حق حضانت ازبین رفته ‌است؛ بنابراین بازگشت آن محتاج دلیل است. شهید ثانی معتقد است این نظر ضعیف است زیرا همان دلایلی که در ابتدا بر أحق بودن مادر به حضانت طفل دلالت می‌کرد در این‌جا نیز وجود دارد و آن شفقت و دلسوزی زیاد مادر نسبت به فرزندش است[65].

2 شرایط ویژه مادر

بنابر نظر فقها برای این‌که بتوان حضانت را به مادر محول نمود باید علاوه بر شروط ذکر شده، وجود دو شرط « مقیم بودن » و « عدم ازدواج » نیز در مادر محرز گردد. در این قسمت به بررسی این شروط می‌پردازیم.

1-2  مقیم بودن مادر

فقهای امامیه معتقدند که اگر حضانت کودک برعهده مادر باشد، نمی‌تواند کودک را بدون رضایت پدر طفل، با خود به ‌مسافرت ببرد؛ زیرا پدر، ولی شرعی طفل محسوب می‌شود و همچنین تا زمانی‌که حضانت طفل با مادر است، اگر برای طفل یا مادر مستلزم ضرر باشد، به‌دلیل حدیث نفی‌ضرر، پدر حق ندارد کودک را با خود به مسافرت ببرد و اگر ضرری به مادر یا کودک نرسد، اصل، جواز است و پدر می‌تواند کودک را همراه خود به سفر ببرد[66]. اگر مادر، کودک را به‌ محلی منتقل کند که نماز شکسته می‌شود، حق‌حضانت مادر ساقط می‌شود[67]. شیخ طوسی نیز در مبسوط فرموده اگر یکی از والدین، مقیم و دیگری مسافر باشد مسافت از یکی از این دو امر خارج نیست : یا مسافت به‌گونه‌ای است که نماز شکسته می‌شود و یا شکسته نمی‌شود. اگر نماز شکسته نشود مانند مقیم بودن است و اگر شکسته شود پدر به ‌حضانت احق است[68]. همچنین اگر مادر مسافر باشد وکودک را از روستا به روستای دیگری ببرد، مادر به ‌حضانت طفل، أحق است اما اگر طفل را از شهر به‌روستا ببرد، حضانت بر عهده پدر کودک می‌باشد برای این‌که بردن کودک از شهر به روستا باعث دوری او از تعلیم و دانش آموزی می‌شود[69].

2-2  عدم ازدواج مادر

بنابر نظر فقها اگر مادر با شخصی غیر از پدر طفل[70] ازدواج کند حق حضانت او ساقط می‌شود[71]. حال مسئله ای که مطرح می‌شود این است که آیا اگر مادر طلاق بگیرد به‌دلیل زوال مانع که همان ازدواج است حضانت به او باز می‌گردد و یا به این دلیل که با ازدواج استحقاق او به حضانت از بین می‌رود حضانت به او باز نمی‌گردد ؟ در این ‌خصوص دو دیدگاه بین فقها وجود دارد :

–  عده‌ای بر این باورند که حق حضانت مادر با ازدواج‌ کردن او محدود می‌شود و هنگامی‌که طلاق گرفت حق او مانند قبل از ازدواج بر حضانت باقی ‌است. اگر طلاق، بائن باشد به ‌مجرد واقع شدن طلاق، و درصورتی‌که رجعی باشد، پس از پایان مدت عده، حضانت به ‌مادر باز می‌گردد[72].

–  برخی دیگر نیز معتقدند که حق حضانت مادر با ازدواج‌ کردن او ساقط می‌شود و چنانچه از شوهر خود طلاق هم بگیرد، این حق به او بر نمی‌گردد[73] و بازگشت دوباره این حق محتاج به ‌دلیل است[74].

علامه حلی در کتاب « مختلف » بعد از نقل این دو قول، نظر اول را پذیرفته به‌علت این‌که حضانت به‌عنوان ارفاقی برای کودک قرار داده شده ‌است. هنگامی‌که مادر ازدواج‌ کرد حق ‌حضانت ندارد زیرا به‌دلیل مشغول شدن به همسرش و قرار گرفتن حقوق زوج برعهده‌اش از حضانت طفل باز می‌ماند؛ بنابراین حق‌حضانت او ساقط می‌شود. اما هنگامی‌که طلاق گرفت مانع از بین می‌رود و مقتضی باقی می‌ماند و حکم حضانت مادر تثبیت می‌گردد[75].

ب – دیدگاه حقوق‌دانان

حقوق‌دانان نیز همانند فقها شرایطی برای صاحب حق حضانت برشمرده‌اند. لازم است که مسؤول حضانت اعم از پدر و یا مادر طفل واجد تمامی این شروط باشند مگر شرطی که به مادر اختصاص دارد. در این گفتار به مطالعه این شروط می‌پردازیم.

1 شرایط مشترک بین پدر و مادر                                                                                                 

1-1  اسلام

قانون مدنی صراحتاً در باره حضانت غیر مسلمان از مسلمان حکمی ندارد اما قانون‌گذار در ماده 1192 قانون مدنی مقرّر می‌دارد :« ولی مسلم نمی‌تواند برای امور مولی علیه خود وصی غیر مسلم معین کند ».

باتوجه به این ماده می‌توان نتیجه گرفت که حقوق ایران نیز مانند فقه امامیه ولایت کافر بر مسلمان را نپذیرفته. اصل 167 قانون اساسی نیز بیان می‌دارد :« قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر حکم قضیه را صادر نماید …». همان‌طورکه گذشت طبق نظر فقها کودکی که یکی از پدر و مادرش، مسلمان باشد به‌تبع او محکوم به اسلام است و از آن‌جا که در فقه، حضانت، ولایت و سلطنت بر کودک است و کافر بر مسلمان سلطه و ولایت ندارد و همچنین به ‌این علت که ممکن است کافر کودک را به دین خود درآورد نمی‌توان حضانت کودکی که مسلمان محسوب می‌شود را به کافر سپرد. بنابراین با مراجعه به منابع فقهی این نتیجه به‌دست می‌آید که نمی‌توان حضانت کودک را به غیر مسلمان سپرد حتی اگر آن شخص، پدر یا مادر طفل باشد.

2-1 بلوغ

در حقوق ایران همانند فقه، سن بلوغ در پسر پانزده سال تمام قمری و در دختر نه سال تمام قمری است ( مستنبط از ماده 1210 قانون مدنی ). شخصی که به سن بلوغ نرسیده و خود نیازمند فردی است که امورش را اداره و از او نگاهداری کند و تحت ولایت و حضانت اشخاص دیگری است طبیعتاً نمی‌تواند حضانت دیگری را به‌عهده گیرد و به انجام تکالیف حضانت از جمله حفاظت و تربیت او و تأمین خوراک و پوشاک و بهداشت وی اقدام نماید.

3-1  عقل

حق حضانت برای هر یک از پدر و مادر، درصورتی است که قدرت بر اعمال آن را داشته باشند و آن‌که زیانی به حیات و بهداشت طفل از نظر جسمی یا روحی نرسد. بنابراین هرگاه در مدتی که مادر اولی بر حضانت طفل می‌باشد دیوانه شود چون قادر به نگاهداری و تربیت طفل نخواهد بود و چه بسا که او را در وضعیت خطرناکی بیندازد، حق اعمال حضانت مادر ساقط می‌گردد و پدر تنها کسی خواهد بود که این حق را دارا است[76]. مطابق ماده 1170 قانون مدنی : « اگر مادر در مدتی‌که حضانت طفل با او است مبتلا به‌ جنون شود … ، حق حضانت با پدر خواهد بود ». این ماده حکم جنون را در مورد مادر اعلام کرده، لیکن بدیهی است که علاوه‌بر مادر، اگر پدر یا جدپدری که حضانت بر عهده او است مجنون گردد نمی‌تواند عهده دار حضانت شود[77] خواه جنون دائمی یا ادورای باشد، مگر این‌که عارضه جنون چندان نادر یا کوتاه مدت باشد که در عرف نتوان او را دیوانه نامید. در این فرض، بیماری روانی نیز مانند سایر بیماری ها مانع از اجرای حق حضانت نیست[78].

مطلب مشابه :  راهنمای خرید فیش پرینتر

ممکن است گفته ‌شود با سقوط حضانت به‌علت جنون، دیگر حقی برای مادر یا پدر وجود ندارد و دلیلی بر عودت آن پس از بهبودی نیست و با شک در بازگشت حق، اصل عدم بازگشت است. اما همان‌گونه که فقهای امامیه بیان می‌کنند، پس از زوال جنون مانعی که برای اعمال حضانت وجود داشته از میان می‌رود و مادر یا پدر می تواند حق خود را اعمال کند و مصلحت طفل خردسال نیز در این است که نگاهداری او حتی‌الامکان با مادر یا پدر باشد[79].

4-1 مواظبت از طفل و شایستگی اخلاقی

ماده 1173 قانون مدنی مقرّر می‌دارد :« هرگاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت او است صحت جسمانی و یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد محکمه می‌تواند به تقاضای اقربای طفل یا به ‌تقاضای قیم او یا به‌ تقاضای رییس حوزه قضایی، هر تصمیمی را که برای حضانت طفل مقتضی بداند اتخاذ کند …».

در این ماده، خطر آسیب دیدن سلامت ‌و تربیت کودک مد نظر قرار گرفته ‌است. از مفاد ماده به‌ خوبی بر می‌آید که وجود چنین خطری تنها سبب بازستاندن طفل از پدر یا مادر نالایق نیست، مانع از سپردن کودک به آنان نیز می‌باشد[80].

به‌موجب ماده 1175 قانون مدنی :« طفل را نمی‌توان از ابوین و یا از پدر و یا از مادری که حضانت با اوست گرفت، مگر درصورت وجود علت قانونی ». با این‌‌که حق و تکلیف حضانت اختصاص به والدین طفل دارد و از طریق توافق یا تراضی قابل اسقاط یا واگذاری نیست، درصورتی‌که این حق و تکلیف با مصالح و منافع طفل در تعارض باشد، ساقط یا معلق می‌گردد؛ زیرا مصلحت کودک بر حقوق والدین مقدم است و جز با رعایت مصلحت وی نمی‌توان کودک را از ابوین جدا کرد و نگاهداری و تربیت وی را به ثالث واگذار نمود[81]. قانون‌گذار در ماده 1173 عللی را که ‌موجب سلب حق حضانت از پدر یا مادر می‌شود‌ بیان کرده‌. بنابراین به‌موجب این ماده، هنگامی‌که پدر و مادر، جدا از یکدیگر زندگی می‌کنند و در اثر عدم مواظبت یا انحطاط و عدم شایستگی اخلاقی کسی‌که عهده‌دار حضانت است، صحت جسمانی و یا تربیت اخلاقی کودک در معرض خطر قرار گرفت، دادگاه می‌تواند هر تصمیمی که به‌مصلحت کودک است اتخاذ نماید ازجمله این‌که طفل را از او گرفته و به دیگری ( پدر یا مادر ) درصورتی‌که برای حضانت طفل صلاحیت داشته‌ باشد ‌بسپارد و این شخص ملزم به قبول حضانت است زیرا ماده 1168 قانون مدنی نگاهداری اطفال را هم‌ حق و هم‌ تکلیف ابوین دانسته ‌است. اگر این شخص نیز فاقد صلاحیت باشد و همچنین درصورتی‌که پدر و مادر و کودک باهم زندگی می‌کنند و به‌علت عدم صلاحیت و سهل ‌انگاری در حفظ و تربیت کودک، سلامت جسمی و اخلاقی او در معرض خطر قرار گرفته ‌باشد، دادگاه آن‌چه را که به‌مصلحت طفل باشد اختیار می‌نماید، ازجمله این‌که می‌تواند کودک را از ابوین گرفته و حضانت را به شخص دیگری محول نماید.

مطابق  ماده 1173 موارد ذیل از مصادیق عدم مواظبت و یا انحطاط اخلاقی هر یک از والدین است:

  • اعتیاد زیان آور به الکل، مواد مخدر و قمار
  • اشتهار به فساد اخلاق و فحشاء

دادگاه مدنی خاص لاهیجان به دلیل اعتیاد و فساد اخلاقی زوج، چنین تصمیم گرفته است :« پس از بررسی و احراز عدم صلاحیت خواهان، مستندا به فتوای امام قدس سره … درصورتی‌که کودک در معرض فساد دینی و اخلاقی قرار گیرد، پدر صلاحیت حضانت را مادامی که چنین است ندارد ». و شعبه 33 دیوان عالی کشور در رأی شماره 591 مورخ 27/9/69 این رأی را تأیید نموده است[82].

  • ابتلا به بیماری های روانی با تشخیص پزشکی قانونی

در پرونده‌ای مادر استدلال نموده که احتمال عود ناراحتی روانی پدر می­باشد خطر جانی، فرزندان او را تهدید می­کند و اینکه دخترش هنوز هفت سال ندارد و شرعاً و قانوناً باید نزد او باشد و پسر هم به جهت عارضه رو حی پدرش، نباید نزد او باشد. دادگاه بر اساس این دلایل درخواست حضانت پدر را رد نموده و مقرّر داشته :« با توجه به وضع روحی پدر و این که مجرد زندگی می‌کند، درخواست حضانت وی رد می‌شود ». این رأی در تاریخ 13/6/70 مورد تأیید شعبه‌ 30 دیوان عالی کشور قرار گرفته است[83].

  • سوء استفاده از طفل یا اجبار او به ورود در مشاغل ضد اخلاقی مانند فساد و فحشاء، تکدی گری و قاچاق
  • تکرار ضرب و جرح خارج از حد متعارف

به‌موجب ماده 1179 قانون مدنی :« ابوین حق تنبیه طفل خود را دارند، ولی به استناد این حق نمی‌توانند طفل خود را خارج از حدودِ تأدیب تنبیه نمایند ».

با وجود محبت بی شائبه­ای که پدر و مادر نسبت به فرزندان خود دارند، گاه دیده می­شود که رفتار خشونت بار آنان و تنبیه­های دشواری که بر فرزندان خود روا می­دارند، سلامت جسمی و تربیت اخلاقی کودک را به خطر می­اندازند. در این صورت دادگاه می­تواند حق حضانت را معلق دارد و کودک را به هزینه پدر به دیگری بسپارد[84].

مواردی که در ماده 1173 قانون مدنی بیان شده حصری نمی‌باشند و موقعیت‌های دیگری نیز ازجمله ناتوانی در نگاهداری کودک و ابتلا به بیماری های واگیر[85] می‌توانند از مصادیق این ماده محسوب شوند.

از آن‌جا که مباشرت در حضانت شرط نیست[86] ناتوانی در حفاظت و نگاهداری از کودک درصورتی‌  از مصادیق عدم مواظبت محسوب می‌شود که والدین نتوانند شخصی را برای اداره امور فرزندشان اجیر کنند و درنتیجه دادگاه هر تصمیمی را که برای حضانت از طفل مقتضی بداند اتخاذ می‌کند.

در مورد ابتلا به بیماری‌های مسری، حقوق‌دانان نظراتی ارائه داده اند از جمله :

–  در صورتی‌که مادر دچار بیماری مسری گردد که موجب سرایت به‌ طفل شود، خواه مداوای بیماری مزبور ساده باشد مانند گریپ، حصبه و امثال آن و یا صعب‌العلاج باشد مانند سل ریوی، حق حضانت او ساقط می‌گردد، زیرا نگاهداری طفل به‌وسیله او یا شیردادنش موجب بیماری طفل می‌شود. مگر آن‌که بتواند به‌وسیله پرستار تکالیف حضانت را اعمال نماید[87].

–  درمورد بیماری‌های واگیر، حضانت منتفی نیست و اصل، بقای حضانت است؛ و دلیلی بر سقوط حضانت به صرف ابتلای شخص به یک بیماری واگیر وجود ندارد. چنانچه ممکن است بیمار مباشرت در نگاهداری طفل نداشته و اقدام لازم برای جلوگیری از سرایت بیماری را به‌عمل آورد. البته درمورد ابتلا به بیماری‌های مهم، دادگاه می‌تواند، با رعایت مصلحت طفل، حضانت را به شخص دیگری واگذار کند[88].

–  ابتلاء به بیماری­های ساری، به شرط این‌که پدر یا مادر نتواند دادگاه را مطمئن سازد که بیماری او سلامت طفل را به­خطر نمی­اندازد از جمله موانع حضانت به‌شمار می‌آید. امکان سرایت بیماری به تنهایی مانع از اجرای حق حضانت نیست. بایستی این سرایت برای سلامت طفل خطر جدی به­وجود آورد وگرنه، سرماخوردگی و آنفلوآنزا از بیماری­هایی است که به ­سرعت شایع می­شود و نمی­توان بر مبنای چنین خطری کودک را از دامان مادر گرفت. به همین جهت دادگاه باید چگونگی و اندازه خطر را تعیین کند و در این بازه، مانند جنون ابوین یا شوهرکردن مادر نمی‌توان حکم نوعی داد[89].

پدر یا مادری که عهده‌دار پرورش و تربیت کودک است، می‌تواند خود کارهای کودک را انجام دهد، یا برای این کار، شخصی را اجیر کند که در این‌ صورت حضانت به‌دست پدر و مادر است، ولی آنان به‌طور مستقیم کارهای کودک را انجام نمی‌دهند بلکه به ‌دستور و زیر نظر آنان، شخص دیگری کارهای طفل را انجام می‌دهد[90]. درنتیجه اگر بیماری، باعث ناتوانی والدین در نگاهداری کودک شود و یا موجب شود که صحت جسمانی طفل به‌خطر افتد اما بتوان شخصی را استخدام نمود که امور مربوط به کودک را انجام دهد و از سرایت بیماری به طفل جلوگیری کرد، نباید پدر و مادر را ازحق حضانت فرزندشان محروم کرد.

2 شرط ویژه مادر : عدم ازدواج مادر با شخصی غیر از پدر طفل

هرگاه پدر و مادر طفل از یکدیگر جدا شوند و مادر، در دورانی که عهده‌دار حضانت طفل است با شخص دیگری غیر از پدر طفل ازدواج کند حق حضانتش ساقط شده و پدر عهده‌دار حضانت می‌شود، زیرا همان‌گونه که فقها نیز استدلال کرده‌اند زن با ازدواج با مرد دیگری موظف به انجام تکالیف زناشویی است و نمی‌تواند به‌درستی از عهده تکالیف مربوط به حضانت برآید. قانون‌گذار در ماده 1170 قانون مدنی مقرّر می‌دارد :« اگر مادر در مدتی‌که حضانت طفل با او است … به‌دیگری شوهر کند، حق حضانت با پدر خواهد بود ». این امر در صورتی است که پدر طفل زنده باشد[91] و پس از فوت پدر حضانت در هر حال با مادر است و شوهر کردن در آن اثر ندارد[92].

درصورتی‌که نکاح مادر با دیگری منحل شود، حق اعمال حضانتش که ساقط شده بود عودت می‌یابد، زیرا حق مزبور از حقوق طبیعی و در مدت معینه از آن مادر می‌باشد و مانع از اجرای آن نکاح با غیر بوده است و پس از زوال مانع مزبور مادر می‌تواند حق حضانت خود را اعمال کند. درصورتی‌که انحلال نکاح مادر با غیر به‌وسیله طلاق رجعی باشد، به‌نظر می‌رسد مادامی که مدت عده رجعیه باقی است حق اعمال حضانت برنمی‌گردد، زیرا مطلقه رجعیه زوجه یا در حکم زوجه می‌باشد. هرگاه شوهر رجوع ننمود پس از انقضای مدت عده، حق اعمال حضانت عودت می‌یابد[93].

اگر حضانت به زن دیگری به‌جز مادر طفل واگذار شود و آن زن ازدواج کند، قانون مدنی درمورد این‌که آیا حضانت او ساقط خواهد شد یا خیر، ساکت است؛ لیکن می‌توان گفت وقتی‌که ازدواج مادر که محبت بیشتری نسبت به طفل دارد موجب سقوط حضانت باشد، ازدواج شخص دیگری که عهده‌دار حضانت است باید به‌طریق اولی حضانت را ساقط کند، مگر این‌که به‌موجب تصمیم دادگاه، باتوجه به‌وضع جدید زن، نگاهداری طفل کماکان به او واگذار شود[94].

پ – دیدگاه قانون حمایت از خانواده

ماده 12 قانون حمایت از خانواده مصوب سال 1353 مقرّر می‌دارد :« درکلیه مواردی که گواهی عدم امکان سازش صادر می‌شود دادگاه ترتیب نگاهداری اطفال … را باتوجه به وضع اخلاقی و مالی طرفین و مصلحت اطفال معین‌ می‌کند …». مطابق این ماده، دادگاه می‌تواند تمام مصالح معنوی و مادی دور و نزدیک طفل را در نظر آورد و بدین ترتیب پدر یا مادر را از حضانت طفل، محروم نماید. بنابراین مصلحت‌اندیشی دادگاه تنها در چارچوب « عدم مواظبت از طفل » و « انحطاط اخلاقی » پدر و مادر، دور نمی‌زند و لازم نیست همان‌گونه که ماده 1173 قانون مدنی بیان داشته « صحت جسمانی یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد ». دادگاه در انتخاب بین پدر یا مادر تنها برای رفع ضرر از طفل تصمیم نمی‌‌گیرد؛ حق انتخاب بین خوب و بهتر را نیز دارد و می‌تواند مصلحت والاتر را برگزیند[95]. همچنین ماده 13 این قانون به دادگاه این اختیار را داده تا هر زمان که تشخیص داد تغییر در وضع حضانت طفل ضرورت دارد، پس از رسیدگی حضانت را به هرکسی که مقتضی بداند محول کند و علاوه‌بر حضانت طفل، درمورد هزینه حضانت نیز تصمیم بگیرد.

مطلب مشابه :  خرید ممبر تلگرام

در قانون حمایت از خانواده مصوب 1391 نیز مصلحت کودک مورد توجه قرار گرفته و بر این اساس درمورد صلاحیت پدر و مادر قضاوت می شود. ماده 29 این قانون بیان می‌کند که دادگاه ضمن رأی خود درمورد طلاق والدین درمورد چگونگی حضانت و نگهداری اطفال و نحوه پرداخت هزینه‌های حضانت و نگهداری تصمیم مقتضی اتخاذ می‌کند. درصورتی‌که از نظر دادگاه، پدر و مادر دارای شرایط لازم برای حضانت کودک نباشند و درنتیجه نتوانند تکالیف خود را به‌درستی انجام دهند و مصالح و منافع طفل را مراعات نمایند، دادگاه درمورد حضانت طفل هر تصمیمی را که مناسب‌تر باشد و به‌مصلحت طفل بداند اتخاذ می‌کند از جمله این‌که مطابق ماده 41 این قانون می‌تواند حضانت را به شخص دیگری واگذار نماید و یا بدون این‌که حق حضانت را از پدر یا مادر سلب نماید، شخصی را به‌عنوان ناظر تعیین کرده، حدود نظارت وی را مشخص می‌نماید. این ماده چنین بیان می‌دارد :« هرگاه دادگاه تشخیص دهد توافقات راجع به … حضانت، نگهداری و سایر امور مربوط به طفل بر خلاف مصلحت او است یا درصورتی‌که مسؤول حضانت از انجام تکالیف مقرر خودداری کند …، می‌تواند درخصوص اموری از قبیل واگذاری امر حضانت به دیگری یا تعیین شخص ناظر با پیش‌بینی حدود نظارت وی با رعایت مصلحت طفل تصمیم مقتضی اتخاذ کند » و همچنین برطبق ماده 45 این قانون :« رعایت غبطه و مصلحت کودکان و نوجوانان درکلیه تصمیمات دادگاه‌ها و مقامات اجرایی الزامی است ».

بنابراین نه در قانون حمایت از خانواده مصوب 1353 و نه در قانون مصوب 1391 شروطی برای مسؤول حضانت شمارش نشده است و دادگاه در هر مورد خاص بنابر مصلحت کودک هر حکمی را که شایسته بداند صادر می‌کند.

برای مثال باتوجه به مواد 12 و 13 قانون مصوب سال 1353 و مواد 41 و 45 قانون مصوب سال 1391، اگر دادگاه تشخیص دهد مادر با این‌که شوهر دیگری اختیار کرده برای نگاهداری طفل مناسب‌تر از پدر است، حضانت را باتوجه به مصلحت کودک به مادر خواهد داد. و درصورتی‌که به‌علت ازدواج مادر و یا جنون او دادگاه تشخیص دهد که پدر باید عهده‌دار حضانت شود پس از انحلال نکاح و یا بهبودی او نیز دادگاه می‌تواند در راه مصلحت طفل و بر اساس قانون حمایت از خانواده  از سپردن او به مادر خودداری کند و پدر را در حضانت ابقاء نماید[96].

[1] کاتوزیان، ناصر (1389)، دوره مقدماتی حقوق مدنی (خانواده)، تهران: انتشارات بنیاد حقوقی میزان، چاپ هفتم، ص 379

[2] شیرازی، قدرت الله انصاری و جمعی از پژوهشگران مرکز فقهی ائمه أطهار علیهم السلام، پیشین، ص 278

[3] کاتوزیان، ناصر، دوره مقدماتی حقوق مدنی (خانواده)، ص 380

[4] مدنی کرمانی، عارفه (1377)، دعاوی خانوادگی، تهران: مجمع علمی و فرهنگی مجد، چاپ اول، ص 130

[5] امامی، سید حسن (1383)، حقوق مدنی ( جلد5)، تهران: انتشارات اسلامیه، چاپ چهاردهم، ص 198

[6] شیرازی، قدرت الله انصاری و جمعی از پژوهشگران مرکز فقهی ائمه أطهار علیهم السلام، پیشین، صص 286- 275

[7] سعدی ابو جیب (1408ه.ق)، القاموس الفقهی لغه و اصطلاحا، دمشق: دار الفکر، چاپ دوم، ص 93

[8] شیرازی، قدرت الله انصاری و جمعی از پژوهشگران مرکز فقهی ائمه أطهار علیهم السلام، پیشین، ص 307

[9] همان، ص 286- 279

[10] حکمت نیا، محمود (1390)، حقوق زن و خانواده، تهران: سازمان انتشارات پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی، چاپ اول، ص 277

[11] کاتوزیان، ناصر، دوره مقدماتی حقوق مدنی (خانواده)، ص 380

[12] امامی، سید حسن، پیشین، ص 200

[13] بحرانی، آل عصفور، حسین بن محمد (بیتا)، الأنوار اللوامع فی شرح مفاتیح الشرائع (جلد1)، قم: مجمع البحوث العلمیه، چاپ اول، ص 331

[14] علامه حلی، تبصره المتعلمین فی أحکام الدین، ص 143

[15] عاملی، یاسین عیسی (1413ه.ق)، الاصطلاحات الفقهیه فی الرسائل العملیه، بیروت: دار البلاغه للطباعه و النشر و التوزیع، چاپ اول، ص 183

[16] نجفی، محمد حسن، جواهر الکلام (جلد31)، ص 273

[17] شهید ثانی، مسالک الأفهام، ص 412

[18] حلی، مقداد بن عبدالله سیوری (1425ه.ق)، کنز العرفان فی فقه القرآن (جلد2)، قم: انتشارات مرتضوی، چاپ اول، ص 231

[19] موسوی خمینی، پیشین، ص 312

[20] فقعانی، علی بن علی بن محمد بن طی (1418ه.ق)، الدر المنضود فی معرفه صیغ النیات و الإیقاعات و العقود- رساله فی العقود و الإیقاعات، قم: مکتبه الامام العصر(عج)العلمیه، چاپ اول، ص 204

[21] فاضل هندی (1416ه.ق)، کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام (جلد7)، قم: دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ اول، ص 545

[22] نجفی، محمد حسن، جواهر الکلام (جلد31)، ص 273

[23] گرجی، ابوالقاسم و دیگران (1384)، بررسی تطبیقی حقوق خانواده، تهران: انتشارات دانشگاه تهران، چاپ اول، ص 445

[24] کاتوزیان، ناصر، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی، ص 716 و 717

[25] شیرازی، قدرت الله انصاری و پژوهشگران مرکز فقهی ائمه أطهار علیه السلام (1429ه.ق)، موسوعه أحکام الأطفال و     أدلتها(جلد3)،قم: مرکز فقهی ائمه أطهار علیه السلام، چاپ اول، ص 290

[26] محقق بحرانی (1410ه.ق)، الحدائق الناضره فی احکام العتره الطاهره (جلد25)، بیروت: دارالاضواء، چاپ دوم، ص90

[27] محقق ثانی (1415ه.ق)، جامع المقاصد فی شرح القواعد (جلد12)، قم :مؤسسه آل البیت، چاپ سوم، ص 395

[28] – شیخ صدوق  (1398ه.ق)، التوحید، تهران: مکتبه الصدوق، ص73

– عروسی حویزی، شیخ عبدعلی بن جمعه (1422ه.ق)، تفسیر نورالثقلین (جلد4)، بیروت: موسسه التاریخ العزیی، چاپ اول، ص 211

[29] شیخ صدوق (1413ه.ق)، من لا یحضره الفقیه (جلد4)، قم: دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ دوم، ص334

[30]  «… و لن یجعل الله للکافرین علی المؤمنین سبیلا »

[31] حلی، جمال الدین، احمد بن محمد بن اسدی (1410ه.ق)، المقتصر من شرح المختصر،مشهد: مجمع البحوث الإسلامیه، چاپ اول، ص 352

[32] شهید ثانی، مسالک الأفهام، ص 422

[33] فاضل هندی، پیشین، ص 551

[34] محقق سبزواری (1423ه.ق)، کفایه الأحکام (جلد2)، قم: دفترانتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ اول، ص 522

[35] سعدی، ابو جیب، پیشین، ص 41

[36] جمعی از پژوهشگران زیر نظر شاهرودی، سید محمود هاشمی (1383)، فرهنگ فقه مطابق مذهب اهل بیت علیهم السلام (جلد2)، قم: مؤسسه دائره المعارف اسلامی بر مذهب اهل بیت علیهم السلام، چاپ اول، ص 135

[37] محقق سبزواری، پیشین، ص 522

[38] نجفی، محمد حسن، جواهر الکلام (جلد31)، ص 287

[39] محقق بحرانی، پیشین، ص90

[40] علامه حلی (1420ه.ق)،تحریر الاحکام الشرعیه علی مذهب الامامیه (جلد3)، قم: مؤسسه امام صادق علیه السلام، چاپ اول، ص 531

[41] نجفی، محمد حسن، جواهر الکلام (جلد31)، ص 318

[42] شهید ثانی، مسالک الافهام، ص 423

[43] نجفی، محمد حسن، جواهر الکلام (جلد31)، ص 287

[44] نراقی، مولی احمد بن محمد مهدی (1417ه.ق)، عوائد الایام فی بیان قواعد الاحکام و مهمات مسائل الحلال و الحرام، قم : انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی حوزه علمیه قم، چاپ اول، ص 526

[45] حلی، مقداد بن عبدالله سیوری (1404ه.ق)، التنقیح الرائع لمختصرالشرائع (جلد2)، قم: انتشارات کتابخانه آیت الله مرعشی نجفی، چاپ اول، ص 181

[46] همان، ص 523

[47] محقق بحرانی، پیشین، ص90

[48] قمی، سید صادق حسینی روحانی (1412ه.ق)، فقه الصادق علیه السلام (جلد22)، قم: دارالکتاب- مدرسه امام صادق علیه السلام، چاپ اول، ص 307

[49] محقق بحرانی، پیشین، ص90

[50] شهید اول، القواعد و الفوائد، ص 396

[51] محقق بحرانی، پیشین، ص90 و 91

[52]  خوانساری، سید احمد بن یوسف (1405)، جامع المدارک فی شرح مختصر النافع(جلد4)، قم: مؤسسه اسماعیلیان، چاپ دوم، ص 475

[53] عاملی، محمدبن علی موسوی (1411ه.ق)، نهایه المرام فی شرح مختصر شرائع الإسلام (جلد1)، قم: دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ اول، ص 468

[54] حلی، جمال الدین، احمد بن محمد بن اسدی (1407ه.ق)، المهذب البارع فی شرح المختصر النافع (جلد3)، قم: دفترانتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم ، چاپ اول، ص 424

[55]آبی، فاضل، حسن بن ابی طالب یوسفی (1417ه.ق)، کشف الرموز فی شرح مختصر النافع (جلد2)، قم: دفترانتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ سوم، ص 201

[56] محقق بحرانی، پیشین، ص90 و 91

[57]  فیض کاشانی، محمد محسن ابن شاه مرتضی ( بیتا)، مفاتیح الشرائع (جلد2)، قم: انتشارات کتابخانه آیت الله مرعشی نجفی، چاپ اول، ص 372

[58] طاهری نیا، احمد (1388)، پژوهشی در حضانت کودک از دیدگاه اسلام، قم: مؤسسه آموزشی و پژوهشی امام خمینی(ره)، چاپ اول، ص 127

[59] اردبیلی، احمد بن محمد (1403ه.ق)، مجمع الفائده و البرهان فی شرح إرشاد الأذهان (جلد12)، قم: دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم،چاپ اول، ص 311

[60] شهیداول، القواعد و الفوائد، ص396

[61] عاملی، محمد بن علی موسوی، پیشین، ص 469

[62] شیخ طوسی (1387ه.ق)، المبسوط فی فقه الامامیه (جلد6)، تهران: المکتبه المرتضویه لاحیاء الآثار الجعفریه، چاپ سوم، ص40

[63] شهید ثانی، مسالک الافهام، ص 424

[64] محقق بحرانی، پیشین، ص 93

 

[65] شهید ثانی، مسالک الأفهام، صص 421 – 429

[66] سبزواری، سید عبدالأعلی (1413ه.ق)، مهذب الأحکام فی بیان الحلال و الحرام (جلد25)، قم: مؤسسه المنار- دفتر آیت الله سبزواری، چاپ چهارم، ص 283

[67] محقق بحرانی، پیشین، ص 94

[68] شیخ طوسی، المبسوط فی فقه الامامیه، ص40

[69] صیمری، مفلح بن حسن (حسین)(1408ه.ق)، تلخیص الخلاف و خلاصه الاختلاف- منتخب الخلاف(جلد3)، قم: انتشارات کتابخانه آیت الله مرعشی نجفی، چاپ اول، ص 124

[70]   عاملی، محمد بن علی موسوی، پیشین، ص 469

[71] شیخ طوسی (1407ه.ق)، الخلاف (جلد5)، قم: دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ اول، ص 132

[72] فاضل هندی ، پیشین، ص 552

[73] نظری توکلی، سعید (1385)، حضانت کودکان در فقه اسلامی، تهران: سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاه ها(سمت)، چاپ اول، ص 280

[74] حلی، ابن ادریس، محمد بن منصور بن احمد(1410ه.ق)، السرائر الحاوی لتحریر الفتاوی(جلد2)، قم: دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ دوم، ص 651

[75] علامه حلی (1413ه.ق)، مختلف الشیعه فی احکام الشریعه (جلد7)، قم: دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ دوم، ص309

[76] امامی، سید حسن، پیشین، ص 205 و 206

[77] روشن، محمد (1391)، حقوق خانواده، تهران: انتشارات جنگل، چاپ دوم، ص 401

[78] کاتوزیان، ناصر، حقوق خانواده (جلد2)، ص 170 و 171

[79] صفایی و امامی، سید حسین و اسد الله، مختصر حقوق خانواده، ص 391

[80] روشن، محمد، پیشین، ص 402

[81] گرجی، ابوالقاسم و دیگران، پیشین، ص 451

[82] باز گیر، ید الله، پیشین، ص 639 و 640

[83] همان، ص 611

[84] کاتوزیان، ناصر، حقوق خانواده (جلد2)، ص 176

[85] روشن، محمد، پیشین، ص 403

[86] طاهری نیا، احمد، پیشین، ص 28

[87] امامی، سید حسن، پیشین، ص 209

[88] صفایی و امامی، سید حسین و اسد الله (1381)، حقوق خانواده (جلد2)، تهران: انتشارات دانشگاه تهران، چاپ سوم، ص 135

[89] کاتوزیان، ناصر، حقوق خانواده ( جلد2)، ص 175

[90] طاهری نیا، احمد، پیشین، ص 29

[91] امامی، سید حسن، پیشین، ص 206 و 207

[92] کاتوزیان، ناصر (1389)، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی، تهران: بنیاد حقوقی میزان، چاپ بیست و هفتم، ص 712

[93] امامی، سید حسن، پیشین، ص 206 و 207

[94] صفایی و امامی، سید حسین و اسد الله، مختصر حقوق خانواده، ص 395

[95] کاتوزین، ناصر (1392)، حقوق مدنی: خانواده (جلد1)، تهران: شرکت سهامی انتشار، چاپ سوم، ص 430 و 431

[96] صفایی و امامی، سید حسن و اسدالله، مختصر حقوق خانواده، ص 391 و 392