قانون بای-دل

انتقال نتایج تحقیقات دانشگاهی از دانشگاه به بازار تجارت به منظور  بهره‌مندی جامعه از یافته‌های دانشگاهی، رابطه نزدیکی با انجام تحقیقات بنیادی در دانشگاه دارد. هرچند گروهی از دانشگاه‌های آمریکا یافته‌های علمی خود را از اوایل سال 1920 از آزمایشگاه‌ها به صنعت و تجارت منتقل نمودند، اما انتقال فنآوری ایجاد شده در دانشگاه به عنوان مفهومی رسمی در گزارشی که ‌»ونوور بوش[1]» با عنوان “علم-مرزهای نامحدود[2]” در سال 1945 برای رئیس‌جمهور نوشت، معنا پیدا کرد. در آن زمان موفقیت پروژه مان‌هاتان[3] اهمیت تحقیقات دانشگاهی را در دفاع ملی نشان داد. ونوور بوش همچنین به ارزش تحقیقات دانشگاهی به عنوان ابزار رشد اقتصاد از طریق افزایش جریان دانش در صنعت به واسطه حمایت از علوم بنیادی پی برد. علاوه بر این، گزارش وی در افزایش چشمگیر و مداوم حمایت‌های مالی از طرف دولت فدرال سودمند واقع شد. این گزارش همچنین تشکیل موسسه ملی سلامت، بنیاد ملی علوم و اداره تحقیقات نیروی دریایی را ترغیب و تشویق کرد.

در سال 1960 و 1970 مطالعات و مذاکرات گسترده‌‌ای در زمینه سیاست‌های اعطاء حق‌اختراع از سوی دولت فدرال انجام شد. در این مذاکرات، مبحث اصلی، عدم موفقیت دولت فدرال در بهبود و افزایش به کارگیری فناوری‌های جدید در صنعت بود.  در این زمینه سیاست دولتی مشخص و مفصلی در ارتباط با مالکیت اختراعاتی که به واسطه پیمانکاران دولتی و دارندگان امتیاز حق‌اختراع که با استفاده از بودجه دولتی به وجود می‌آمد، وجود نداشت. تناقض در سیاست‌ و عملکرد نمایندگان مختلفی که به آن‌ها از طرف دولت فدرال حمایت مالی تعلق می‌گرفت، سبب محدودیت و تضییق بیش از حد جریان انتقال اختراعات که به واسطه حمایت مالی از سوی دولت پدید می‌آمد، به بخش خصوصی شده بود. در سال 1980 دولت فدرال آمریکا از مالکیت تقریبا  28000 اختراع برخوردار بود. اما کمتر از 5% این اختراعات به منظور توسعه به عنوان محصول تجاری به بخش صنعت منتقل شده بود[88]. این مشکل تا قسمتی نشات‌گرفته از محدودیت‌هایی بود که در مسیر اعطاء مجوز بهره‌برداری از فنآوری‌های جدید به بخش خصوصی وجود داشت و بخشی از آن ناشی از رغبت پایین نمایندگان دولت در واگذاری مالکیت اختراعات به دانشگاه و دیگر دارندگان امتیاز حق‌اختراع بود. در سال 1980 در نهایت قانونگذاران و مدیران نتیجه گرفتند که جامعه از سیاستی منتفع خواهد شد که طی آن دانشگاه‌ها و شرکت‌های کوچک اجازه یابند مالکیت اختراعاتی که در نتیجه حمایت‌های مالی دولتی پدید می‌آید را برگزینند و خودشان مستقیما در فرآیند تجاری‌سازی این اختراعات درگیر شوند. بالاخره در این سال کنگره آمریکا قانون بای-دل را تصویب کرد. بر اساس این قانون دانشگاه‌ها اجازه یافتند، مالکیت اختراعات پدید آمده با استفاده از بودجه دولتی را به خود اختصاص داده  و مخترعان و پدیدآورندگان این اختراعات را نیز از درآمدهای حاصل از این اختراعات سهیم کنند. همچنین در صورت اختصاص مالکیت اثر به خود مجوزی غیرانحصاری، غیر قابل انتقال و غیرقابل فسخ به دولت جهت استفاده از اختراع اعطاء کنند.

با تصویب قانون بای-دل، دانشکده‌ها و دانشگاه‌ها سریعا شروع به توسعه و تقویت کارشناسان داخلی مورد نیاز در جهت تحصیل حق‌اختراع و صدور مجوز بهره‌برداری از اختراعاتشان برآمدند. در بسیاری از موارد، موسساتی که در این حوزه(تحصیل حق‌اختراع و صدور مجوز بهره‌برداری) فعال نبودند، دفتر انتقال فنآوری تاسیس کردند و تیم‌هایی متشکل از افرادی با پیش‌زمینه علمی، حقوقی و تجاری به کار گرفتند. همچنین متاثر از تصویب قانون مذکور اعضای انجمن مدیران فنآوری دانشگاه‌های آمریکا از 200 نفر در سال 1990 به 800 نفر در سال 1999 افزایش پیدا کرد. این در حالی بود که یک سال قبل از تصویب قانون بای-دل این انجمن تنها از 113 عضو برخوردار بود. در سال‌های اخیر با گذشت چند دهه از تصویب قانون بای-دل و تاثیر آن بر صنعت آمریکا فرزانگی و خرد سیاست دولت فدرال آمریکا در تهیه و تصویب قانون فوق بیشتر آشکار شده است. افزایش تعداد دانشگاه‌هایی که برنامه‌های انتقال فناوری آن‌ها اخیرا شروع شده است و موثربودن این برنامه‌ها در اعطاء مجوز بهره‌برداری از اختراعاتی که با حمایت مالی دولت فدرال ایجاد شده است، مفید بودن تصویب این قانون را نمایان می‌سازد. در نتیجه اجرای قانون بای-دل، بسیاری از فنآوری‌هایی که در دانشگاه‌ها تولید شد با موفقیت به منظور استفاده عموم به جامعه عرضه شد. از سوی دیگر  قانون بای-دل سبب ایجاد انگیزه‌ای قوی در همکاری تحقیقاتی بین دانشگاه و صنعت شد.

تلاش دانشگاه‌های آمریکا در تحصیل حق‌اختراع و صدور مجوز بهره‌برداری از این اختراعات بر اساس قانون بای-دل سبب تجاری‌سازی و راهیابی فنآوری‌های نوین ایجادشده در دانشگاه به زندگی روزانه میلیون‌ها نفر از مردم آمریکا شد. بر اساس گزارش اخیر انجمن مدیران فنآوری آمریکا، 70% مجوزهای بهره‌برداری از اختراعات دانشگاهی در علوم طبیعی بوده است که محصولات و فرآیندهایی را تحویل جامعه داده است که سبب تشخیص بیماری، کاهش درد و رنج و نجات‌بخش زندگی بوده است. بسیاری از آن‌ها، اختراعاتی بوده است که با بودجه دولت فدرال ایجاد شده است[89]. این روند نشان می‌دهد که یک ساختار قوی و محکم برای حمایت از انتقال فنآوری در دانشگاه بعد از تصویب قانون بای-دل ایجاد شده است. در سال 1980 تقریبا 25 تا 30 دانشگاه به صورت فعال درگیر تحصیل حق‌اختراع و اعطاء مجوز فنآوری به بخش صنعت بودند. تخمین زده می‌شود این تعداد بعد از تصویب قانون بای-دل نزدیک به ده‌برابر افزایش پیدا کرده باشد. همچنین موسسات دانشگاهی در فاصله بین سال 1993 تا 1998بیش از 8000 مجوز بهره‌برداری از اختراعات خود به بخش صنعت اعطاء کرده‌اند. بیش از 2200 شرکت جدید از زمان تصویب قانون بای-دل به بعد تاسیس شد که کار آن‌ها لیسانس کردن اختراع از دانشگاه به صنعت بود. از این تعداد تنها در حدود 330 شرکت آن در سال 1997 تاسیس شد. تقریبا 30 میلیون دلار گردش اقتصادی در هرسال در این زمینه وجود داشته است. فعالیت تجاری‌سازی اختراعات دانشگاهی در حدود 250،000 شغل به خود اختصاص داده است. بیش از 1000 محصول صنعتی اکنون در بازار وجود دارد که از دانشگاه‌ها مجوز بهره‌برداری تحصیل نموده‌اند[90]. این روند گویای موفقیت روزافزون قانون بای-دل و نقش قانونگذاری در توسعه علمی، صنعتی و رونق اقتصادی دانشگاه و جامعه است.

در ایران نیز اخیرا قانون برنامه پنجم توسعه در اقدامی مشابه در تبصره 2 بند و ماده 17 این قانون به دستگاه‌های اجرایی اجازه داده شده مالکیت آثاری که در دانشگاه با بودجه دولتی پدید می‌آید به دانشگاه‌ واگذار کنند؛ این تبصره می‌گوید:

«در راستای توسعه و انتشار فنآوری به دستگاه‌های اجرایی اجازه داده می‌شودمالکیت فکری، دانش فنی و تجهیزاتی را که در چارچوب قرارداد با دانشگاه‌ها و موسسات پژوهشی و فنآوری دولتی ایجاد و حاصل شده است، به دانشگاه‌ها و موسسات یاد شده واگذار نمایند.»

[1] . Vannevar Bush

[2] . “Science – The Endless Frontier”

[3] . Manhattan

– نحوه اعلام اراده

معامله کننده باید علاوه بر ادای جمله فروختم یا امضای سند فروش، قصد ایجاد عقد را داشته باشد. و در همان زمانیکه شخص جمله مثلاً فروختم را ادا می کند، در حقیقت هم ایجاد کرده و هم در عین حال اعلام می کند. بدین جهت وجود قصد انشای باطنی، بدون اینکه در خارج ابراز شود، در عقود تأثیری ندارد.

در مورد ایقاعات نیز قصد لازم است و الا ایقاعی بعمل نخواهد آمد. منتها برای تحقق آن، وجود جنبه اعلامی لازم نیست بلکه کافیست ایقاع کننده در ذهن خود، ایقاع را انشاء کنند.

ابراز اراده انشائی در ایقاع، از آن جهت انجام می گیرد که وسیله ای برای اثبات تحقق آن است، مانند ابراء که به صرف انشای باطنی آن بوسیله بستانکار، تحقق خواهد یافت.

در ایقاع وجود اراده حقیقی برای شخص آن کفایت می کند. اینکه از اعلام ایقاع صحبت بعمل آمد همانطوریکه گفته شد بخاطر اثبات ایقاع است که اگر اراده حقیقی به نحوی ظاهر نشود اثبات آن دچار اشکال خواهد شد.[1]

اعلام اراده ممکن است به طور صریح یا ضمنی باشد. اگر اراده باطنی کارگزار باشد و بر عقد حکومت کند، چگونگی ابراز آن در نفوذ عقد اثر ندارد، جز اینکه بیان صریح اراده اثبات تراضی را آسان تر می سازد. با وجود این، درباره بعضی از قراردادها قانونگذار بیان صریح اراده را ضروری می داند که این موضوع در ماده 510 قانون مدنی افغانستان چنین آمده است. «اظهار اراده طور ضمنی صورت گرفته می تواند. مگر اینکه صریح بودن آن را قانون با عاقدین شرط گذاشته باشند.» از این ماده قانون مدنی بطور صریح معلوم می شود که اظهار اراده طور ضمنی نیز صورت گرفته می تواند. صرفاً در جایی که قانون صریح بودن آن را شرط گذاشته و یا خود عاقدین شرط کرده باشند که اراده باید بطور صریح اظهار شود، در غیر این صورت اظهار ضمنی اراده را درست دانسته است. مواردی که قانون صریح بودن آنرا شرط گذاشته است مانند ماده 66 قانون مدنی افغانستان که در مورد ایجاب و قبول در عقد ازدواج است که در این مورد ایجاب و قبول ضمنی را درست ندانسته است زیرا در اینجا به صراحت تأکید نموده و از مفهوم مخالف آن می توان چنین نتیجه گرفت که هرگاه دلالت بطور ضمنی باشد در ایجاب و قبول در عقد ازدواج ، این عقد صحیح نیست بلکه باید صریحاً ایجاب و قبول صورت بگیرد. علت اینکه قانون مدنی افغانستان در چنین مورد اعلام صریح اراده را شرط دانسته به لحاظ اهمیتی است که عقد نکاح از نظر معنوی دارد و در احکام اسلامی از اهمیت آن یاد شده است.

خلاصه برای اینکه هر یک از طرفین بر قصد طرف دیگر مطلع شود، لازم است قصد مذکور به گونه ای ابراز شود که برای طرف دیگر مشخص باشد.

منظور از مشخص بودن قصد هریک از طرفین برای طرف دیگر، شناخته شدن قصد طرف به صورت متعارف، و بدون وجود تردید می باشد. هرچند که شناسائی مزبور، متکی بر دلالت ظهوری باشد.[2]

همین قسمی که در ماده 510 قانون مدنی افغانستان بیان شد که اظهار اراده را بطور صریح و ضمنی می پذیرد، در این مورد تفاوتی بین این قانون و  قانون ایران وجود ندارد چراکه در مواردی مانند مواد 340 ، 357 ، 501 و 1602 قانون مدنی بیان صریح را لازم دانسته است

الف- اعلام اراده صریح

در توصیف اراده صریح گفته شده است که: هرگاه اعمالی که برای بیان اراده به کار می رود بدون نیاز به هیچ تعبیری دلالت بر مقصود کند، اعلام اراده صریح است. اما این تعریف با اینکه نادرست نیست، اشکال مربوط به تمیز اعلام صریح و ضمنی اراده را از بین نمی برد، زیرا در این تعریف نیامده است که چگونه و با چه وسایلی باید اراده باطنی بیان شود تا برای احراز آن نیاز به هیچ تعبیر و استنباط نباشد. برای معیار واضحی که جوابگوی همه دشواری ها باشد دو پیشنهاد متفاوت داده شده است. 1- گروهی معتقداند که، هرگاه اراده بوسیله لفظ یا نوشته یا اعمال و اشاراتی اعلام شود که بطور معمول برای این منظور به کار می رود، باید آنرا صریح شمرد. این معیار نوعی تمیز اراده صریح از ضمنی با این اشکال مواجه است که در آن هدف اعلام کننده از بیان الفاظ یا انجام دادن کار بحساب نیامده است. در حالیکه اگر لفظ به منظور دیگری به کار رود ولی اراده انجام معامله از آن استنباط شود، دیگر نمی توان چنین اعلامی را صریح شمرد و ادعا کرد که مقصود گوینده بطور مستقیم بدون هیچ تعبیری به ذهن رسیده است. 2- گروهی دیگر به دلیل همین اشکال، ضابطه نوعی را پذیرفته اند. و عقیده دارند که معیار تمیز صریح یا ضمنی بودن اراده را باید در هدف اعلام کننده جستجو کرد. هرگاه ابراز اراده بمنظور پیمان بستن و آگاه ساختن طرف عقد باشد، بیان اراده صریح یا مستقیم است. خواه وسیله آن لفظ باشد یا اشاره یا عمل. بناءً اعلام صریح اراده باید حاوی قصد پیمان بستن و قصد اظهار اراده باشد.[3] در حقوق عرفی اعلام اراده صریح آنست که قصد درونی بطور مستقیم و بی واسطه از طریق وسایلی اعلام می شود که معمولاً برای این منظور به کار می روند. صریح و ضمنی بودن اعلام اراده به میزان دلالت ابزار و وسایل اعلام اراده بر اراده و رضای باطنی بستگی دارد. اگر وسیله به کار رفته بدون احتمال معنای دیگر بر معنای مقصود دلالت کند با توجه به احتمال خلاف، عقلایی نباشد اعلام صریح است. بنابراین، معیار این است که مردم از لفظ یا وسیله بکاررفته ، بدون جستجو و تحقیق از قراین و اوضاع و احوال، مقصود گوینده را درک کند و در این امر اعلام مستقیم یا تلفنی، تلکس یا فرستاده و غیر هیچ تفاوتی ندارند.[4]

لازم نیست وسیله ابراز اراده به طور مستقیم دلالت بر اراده انشایی عقد کند، بلکه دلالت آن به طور غیرمستقیم نیز کافی است مثلاً برداشتن کالای که قیمت روی آن نصب شده و دادن قیمت آن به صاحب مغازه اعمالی است که مستقیماً دلالت بر اراده طرفین می نماید.

اما در قانون مدنی افغانستان همان طور که بیان شد اعلام را مگر اینکه صراحت آن را قانون یا عاقدین شرط گذاشته باشند به طور ضمنی جایز دانسته است. معمولاً دو طرف اراده خود را به صراحت اعلام می کنند: یعنی، به وسایلی که متداول ترین آنها الفاظ است،  مقصود خود را به منظور بستن قرارداد بیان می دارند، اعلام صریح اراده به وسیله نوشته نیز امکان دارد: زیرا نوشته نیز مانند صوت، وسیله عرفی و عادی انتقال معانی است و از این جهت تفاوتی بین وجود لفظی و کتبی واژه ها وجود ندارد.

 

ب- اعلام اراده ضمنی

هرگاه از وضع رفتار شخص چنین استنباط شود که انجام دادن کاری را اراده کرده است، این نوع اعلام اراده را اعلام ضمنی گویند. و بعضی را عقیده بر این است که اعلام اراده غیرصریح یا ضمنی است، هنگامیکه بطور مستقیم و بی واسطه انجام نگیرد: یعنی از الفاظ و اعمالی استنباط شود که مقصود اصلی آن ها بستن قرارداد و اعلام مقصود بطرف دیگراست. برای مثال، مستأجری که پس از پایان مدت اجاره به سکونت خود ادامه می دهد، با این کار بطور ضمنی و غیرمستقیم اراده خود را بر ادامه اجاره با همان مبلغ اعلام می کند.[5]

و همچنان گفته اند هرگاه اعلام اراده از اعمال و وقایعی استنباط شود که بطور معمول برای این منظور به کار نمی رود این نوع اعلام اراده ضمنی گویند. یا مثلاً طرف عقد بیعی که، بجای قبول صریح پیشنهاد فروش کالا، مبیع را برای فروش از جانب خود به دیگران عرضه می کند، بدین وسیله بطور ضمنی پیشنهاد بیع را می پذیرد. زیرا، لازمه صحت و درستی کار او این است که آن مال را اول تملک کرده باشد زیرا اگر مال را تملک نکرده باشد، نمی تواند مال دیگری را به کسی بفروشد. معیار برای تشخیص اراده صریح و ضمنی این است که در اراده صریح مردم از لفظ یا وسیله ای بکار رفته بدون جستجو و تحقیق از قرائن و اوضاع و احوال، مقصود گوینده را درک می کنند. و معیار تعبیر ضمنی این است که وسیله بکار رفته بخودی خود مستقیماً دلالت بر معنای مقصود نکند، بلکه جستجوی قراین نیز لازم باشد. برخی گفته اند در صورتی که نوع اعلام اراده نزد مردم مرسوم و شناخته شده نباشد چنین اعلام اراده غیر صریح و ضمنی است.[6]

در کنوانسیون بیع بین المللی 1980 نیز اعلام اراده ضمنی پذیرفته شده است. در این کنوانسیون در بند 3 ماده 18 آمده است که :« معهذا چنانچه به موجب ایجاب یا در نتیجه رویه معمول به طرفین با حسب عرف و عادت، مخاطب، بدون اعلام به ایجاب کننده، بتواند با انجام عملی نظیر آنچه مربوط به ارسال کالا یا پرداخت ثمن است اعلام رضا نماید، قبول از لحظه ای که عمل انجام می شود نافذ است، مشروط بر اینکه عمل مزبور ظرف مدت مقرر در بند پیشین انجام شود.»

در کنوانسیون شکل خاصی برای اعلام اراده لازم دانسته نشده است ولی طرفین می توانند نوع خاص اعلام اراده را شرط کنند. بناءً در کنوانسیون اعلام ضمنی اراده پذیرفته شده است.

در قانون مدنی افغانستان نیز به همین شکل می باشد و تفاوتی با کنوانسیون ندارد. آنچه در ماده 510 آمده است نشان دهنده این موضوع است که در این ماده چنین بیان شده است که اراده طور ضمنی صورت گرفته می تواند مگر اینکه صریح بودن آن را قانون یا عاقدین شرط گذاشته باشند.

[1] – سیدجلال­الدین، مدنی، حقوق مدنی، اسباب تملک، پیشین، ص288.

[2] – مهدی، شهیدی، پیشین، ص147.

[3] – ناصر، کاتوزیان، پیشین، ص 253-255.

[4] – عبدالرزاق احمد السنهوری، الوسیط، جلد اول، ص176، به نقل از جلیل، قنواتی، پیشین، ص102.

[5] – ناصر، کاتوزیان، حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها، جلد اول، ص 253و 255.

[6] – پلانیول وریپر، جلد ششم، ص105، به نقل از عبدالرزاق احمد السنهوری، الوسیط، جلد اول ص176، به نقل از جلیل، قنواتی، پیشین، ص102.

–  اثر حقوقی جریان ثبتی در صورت عدم وقوع طواری ثبتی

طواری جمع طاری یا طاریه از جمله به معنای « ناگاه در آینده، ناگاه روی داده، عارض، گذرنده و …. » آمده است. طواری ثبتی و به طور کلی طواری دادرسی به پدیده های گفته می شود که معمولاً بی آن که انتظار رود، در ارتباط با دادرسی و یا عملیات ثبتی و در جریان ثبت املاک ممکن است بروز نماید و ادامه روند عملیات ثبتی و یا دادرسی موکول به تصمیم گیری نسبت به آنها می شود؛ ( شمس، 1386، ص 10 ) مانند اینکه شخص ثالثی در آگهی نوبتی اعتراض نماید و منظور از این مبحث، آن است که جریان ثبتی و عملیات مربوط به آن بدون اعتراض شخص ثالث و یا اتمام مدت اعتراض  به سوی ثبت ملک پیش رود.

از آن جایی که عملیات ثبتی مراحل مختلف دارد و در هر مرحله اثر حقوقی متفاوت  می باشد. این مبحث در چهار قسمت توضیح داده خواهد شد:

 

 

 

2-1-1-  اثر حقوقی دفتر توزیع اظهارنامه

حال که شرایط شکلی  دفتر توزیع اظهارنامه را شناختیم، لازم است ماهیت و اثر حقوقی این دفتر با قبول این فرضیه که دفتر توزیع اظهارنامه صرفا یک نوع تقسیم بندی محسوب نمی شود و در روند مالکیت افراد اثرگذار است ،بررسی شود. البته این فرضیه که این تاثیرگذاری به اندازه ای نیست که مالکیت افراد را تثبیت کند و از لحاظ قانونی مالکیت نامبردگان را به رسمیت بشناسد، مورد لحاظ قرار گرفته است .

ولی قبل از ورود به این مبحث، بررسی مستندات و دلایلی که باعث شده دفتر توزیع اظهارنامه دارای اعتبار قانونی شود، خالی از فایده نخواهد بود .بنابراین این قسمت در سه گفتار بیان خواهد شد:

 

2-1-1-1- مستندات و دلایل

در خصوص تنظیم دفتر توزیع اظهارنامه بیان شد که مامور قانونی برای جمع آوری اطلاعات از کدخدا و ریش سفیدان و به طور کلی عامه ی مردم کمک می گیردو در واقع این دفتر را با گفته های آنها تنظیم می کند .در اینجا پرسشی  که به ذهن خطور می کند، این است که آیا می توان به گفته های مردم اعتماد کرد و بر این مبنا یک عملیات قانونی را پیش برد؟

به نظر نگارنده، آنچه می تواند جواب این پرسش  باشد و توجیهی برای  آن ،هم دلیل عقلی و فقهی است و هم دلیل حقوقی.

از لحاظ عقلی ،وقتی عامه ی مردم در موردی به یک چیز فکر می کنند و بر یک امر گواهی می دهند و اوضاع و احوال نیز اجازه می دهد که این وضع ظاهری دارای یک موقعیت صحیح حقوقی باشد، عقلا و عرفاً نمی توان عملیات انجام شده بر اساس این صورت ظاهر را کان لم یکن تلقی کرد مگر در مواردی خاص که لازم است این دلیل عقلی در عرض امنیت قراردادها و روابط مردم و نفع جامعه قربانی گردد. اما از لحاظ فقهی، مفهومی که شباهت بسیار زیادی به موضوع مورد بحث دارد ،شیاع یا استفاضه می باشد که مراد از آن مشهوربودن امری همچون نسب یا وقف و یا موارد دیگر میان مردم است ( بهادری، 1422ق، ص262) و عده ای از فقها آن را از مستندات شهادت که شاهد بر پایه ی آن می تواند شهادت دهد بر شمرده اند. ( نراقی، 1421ق، ص331 )

البته در خصوص اموری که با شیاع اثبات می شود؛دیدگاه فقها متفاوت است و آن چه که مورد بحث ما می باشد، دیدگاه فقهایی است  که مالکیت را بر پایه ی شیاع یا  استفاضه قابل استناد دانسته اند و آن را به امور خاصی منحصر نمی دانند.بنابر قول این عده استفاضه ی علم آور حجت است و شخص می تواند براساس آن شهادت دهد. ( نراقی، 1421ق، ص337 )

در خصوص تنظیم دفتر توزیع اظهارنامه نیز به نظر می رسد مامور رسمی با کمک از شیاع که در مورد مالکیت شخص خاص وجود دارد ،این دفتر را تنظیم می کند.

از لحاظ حقوقی نیز به نظر نگارنده موضوعی که نزدیک به بحث می باشد تحقیق و معاینه ی محلی است .

همانگونه که تحقیق و معاینه ی محلی از امارات قضایی محسوب می شود که ممکن است موجب علم یا اطمینان قاضی دادگاه یا موثر در حکم قاضی باشد ؛تحقیق و پرس و جو در محل مورد ثبت و اتفاق عده ای بر نظر خاص در مورد مالکیت شخص مخصوصی نیز می تواند نشانه ودلیلی باشد برای مامور ثبت بر مالکیت شخص خاص .

 

2-1-1-2-  ماهیت حقوقی دفتر توزیع اظهار نامه

در خصوص ماهیت حقوقی دفتر توزیع اظهارنامه دو نظر قابل طرح و بررسی است .

نظر اول، آن است که این دفتر رابا توجه به این تعریف که « نوشته ای که به موجب آن شخص ثالث اطلاعات خود را درباره ی معامله یا عمل حقوقی دیگری به صورت کتبی اعلام می کند شهادت نامه محسوب می شود» آن را نوعی شهادت نامه کتبی قلمداد کنیم و مطابق ماده 1285 قانون مدنی این دفتر دیگر سند محسوب نخواهد شد و فقط اعتبار شهادت نامه را خواهد داشت .

اما نظر دوم،آن است که دفتر توزیع اظهارنامه را با توجه به ماده ی  1287 قانون مدنی نوعی سند رسمی بدانیم؛ چرا که بنا بر مفهوم این ماده ،سندی که به وسیله ی مامور رسمی مطابق قوانین در حدود صلاحیت مامور تنظیم شود، سند رسمی محسوب خواهد شد . بنابراین با رسمی شدن سند، فرض صحت عملیات مامور ثبتی خواهد شد .

آنچه که از این دو نظر قابل دفاع است به نظر می رسد همان نظر دوم باشد ؛چرا که اولاً آن چه مامور ثبت در دفتر توزیع اظهارنامه درج می کند ،شهادت نیست؛ بلکه نظر کارشناسی وی می باشد که از اوضاع واحوال و تحقیق و پرس و جو استنباط شده است .دوماً این دفتر با مفهوم ماده مذکور هماهنگ می باشد.بنابراین این دفتر سند رسمی است و از مزایای سند رسمی برخوردار خواهد شد.

 

2-1-1-3-  آثار حقوقی این دفتر

با مطالعه ای که نامبرده تا کنون از کتب حقوقی و ثبتی نموده ام، به اظهار نظری در این خصوص از اساتید حقوقی دست نیافته ام، لذا آن چه که با استنباط از اصول حقوقی می توانم بگویم آن است که این دفتر یا می تواند مالکیت ایجاد بکند و یا این که حقوق مشابه با آن.

این نظر که دفتر توزیع اظهارنامه برای افراد مالکیت ایجاد می کند، نمی تواند صحیح باشد. چرا که اولاً در بسیاری از موارد شاید خود افراد نیز از نام خود در این دفتر اطلاعی نداشته باشند. ثانیاً تا وقتی که اطلاعات این دفتر به اطلاع عموم نرسد، نمی توان از معترضین احتمالی با خبر شد. لذا آن چه که به نظر منطقی می رسد، همان حق کمتر از مالکیت است و آن حق چیزی نیست مگر حق اولویت و یا همان حق تحجیر که تعریف آن ارائه شد.

همانگونه که تحجیر سبب مالکیت نمی شود ولی سبب پیدایش حق اولویت است ، ( انصاری و طاهری، 1388، ص 634 ) دفتر توزیع اظهار نامه نیز اولویتی ایجاد می کند که در مراحل بعدی باید به این حق توجه نمود و  به راحتی از مطالب مندرج در آن عبور نکرد.

قانونگذار نیز این مهم را در نظر گرفته است و در ماده 6 آیین نامه قانون ثبت نماینده مأمور توزیع اظهار نامه را مکلف به مراقبت از این امر می نماید که اظهارنامه ها با صورت مجلس مذکور کاملاً تطبیق نماید و حتی در بخشنامه شماره 1180/3 مورخ 21/2/ 1354سازمان ثبت اسناد واملاک  به این موضوع اشاره شده است : « هرگاه شخصی که در دفتر توزیع اظهارنامه پلاکی به نام وی معرفی و ثبت شده است قبل از درخواست ثبت ملک، با سند عادی پلاک موصوف را به دیگری انتقال دهد و با رسیدگی کامل اداره ثبت، تصرفات مالکانه خریدار سند عادی، محرز باشد؛ قبول تقاضای ثبت با شرایط مذکور از خریدار بلا اشکال می باشد. »

لذا با توجه به این بخشنامه مهم،ادارات ثبت به مندرجات این دفتر از لحاظ شناسایی مالک اهمیت می دهند و همانگونه که در حق اولویتی که در حق تحجیر برای مالک ایجاد می شود، برای سقوط این حق نیاز به دلیل می باشد،  برای عدول از مندرجات این دفتر نیز نیاز به دلیل قوی و اطمینان بخش می باشد.

به خاطر اهمیتی که این دفتر دارد در صورتی که بین شخصی که نام او در این دفتر درج شده است و شخص دیگری در پذیرش اظهارنامه اختلافی بروز کند و هردو از لحاظ تصرف و شهود شرایط یکسانی داشته باشند ،اولویت با شخصی است که نام او در دفتر توزیع اظهارنامه درج شده است . ( جعفری لنگرودی، 1382، ص 36 ).

البته باید در نظر داشت لازمه ی اولویت این است که دیگری هم حق داشته باشد و الا اولویت تحجیر کننده معنی نداشت .بنابراین بایستی حدود اولویت مالک موجود در دفتر توزیع برای شروع به عملیات ثبتی تعیین شود و بر همین منوال و همین عقیده این اولویت برای ثبت ملک به مرور زمان و در صورت عدم پیگیری وی به وسیله ی شخص دیگری در صورتی که مالکیت وی محرز باشد، قابل زوال است و همچنین اگر این حق اولویت بر خلاف حق ایجاد شده باشد، نادیده گرفته می  شود . به عنوان نمونه اگر در دفتر توزیع اظهارنامه، مالکیت برای شخصی متصور شود که متصرف نیست، هنگام تقاضای ثبت و قبول تقاضانامه از شخص متصرف، می توان دفتر توزیع اظهارنامه را نادیده گرفت. چرا که حق اولویتی که در دفتر توزیع اظهارنامه برای شخص معرفی شده ایجاد می شود، در صورتی دارای اثر حقوقی است که با واقع منطبق باشد و این نکته ای است که در آراء شورای عالی ثبت لحاظ شده است و در پرونده ای شورای عالی ثبت ،اظهارات خلاف دفتر توزیع اظهارنامه را پذیرفت؛ اگرچه دفتر توزیع اظهارنامه را دفتر مقدماتی دانست که در حین قبول ثبت یکی از ابزار سنجیدن و تشخیص و استحقاق اشخاص است. ( میر حسینی، 1389، صص 508-507 ) بنابراین دفتر توزیع اظهارنامه حتماً اثر مالکیت ندارد، اما می تواند حق اولویت ایجاد کند .

البته باز همان گونه که به نظر برخی فقها در صورتی که زوال آثار تحجیر به سبب عوامل طبیعی و خارج از اراده تحجیر کننده باشد، نمی توان حق مذکور را ساقط نمود، در فی ما بحث نیز زوال تصرف نباید اجباری و قهری باشد. ( محقق داماد، 1380، ص 70 )

حق ایجاد شده در این دفتر یک حق مالی است که با صلح و یا هبه و یا هر نوع عقد دیگری قابل واگذاری است و در صورت فوت دارنده حق به وارثان وی می رسد، البته به شرط آن که این حق با واقع منطبق باشد.

پرسشی  که در این قسمت پایانی این گفتار به ذهن خطور می کند و لازم به پاسخگویی است ؛این است که اگر در دفتر توزیع اظهارنامه یک پلاک ثبتی به نام شخص خاصی باشد ،اما شخص دیگری مدعی مالکیت باشد و درخواست دریافت اظهارنامه ی ثبتی را داشته باشد، آیا اداره ی ثبت این درخواست را می تواند به طور مستقیم و بدون بررسی در نهاد خاصی بپذیرد یا لازم به صدور حکم و نظر خاصی است و در صورت مثبت بودن مرجع قانونی کدام می باشد؟

به نظر می رسد با توجه به توضیحاتی که از دفتر توزیع اظهارنامه ارائه شد، اداره ی ثبت نمی تواند به طور مستقیم و بدون در نظر گرفتن این دفتر، تقاضا را بپذیرد ؛اگرچه معترضی در این مرحله نباشد و تعارضی در تصرف در ادعای افراد وجود نداشته باشد .

در خصوص مرجع رسیدگی به اختلاف اگرچه با برداشت از بعضی آراءدادگاهها ( بازگیر، 1382، ص 67 ) می توان مرجع رسیدگی را دادگاهها ی عمومی به طرفیت اداره ی ثبت دانست . اما جواب مستدل تر با توجه به بند یک ماده ی25قانون ثبت اسناد واملاک هیات نظارت می باشد؛ چرا که این بند به طور کلی بیان نموده است اگر بین متقاضی و اداره ی ثبت در رابطه با درخواست ثبت اختلافی باشد ،رفع اختلاف با هیات نظارت است.

البته اگرچه مفهوم مخالف این بند، این است که در صورت نبود اختلاف اداره ی ثبت می تواند راسا تقاضا را بپذیرد، اما با توجه به روح مواد ثبتی و بخشنامه های موجود در خصوص دفتر توزیع اظهارنامه که در قسمت قبل بیان شد؛ باید بپذیریم که اداره ی ثبت نمی تواند به طور مستقیم و بدون رسیدگی در مرجع دیگر اظهارات موجود در این دفتر را نادیده بگیرد.

 

2-1-2-  اثر حقوقی مرحله ی قبول اظهارنامه

از آن جایی که مقدمه ی دست یافتن به اثر حقوقی مرحله قبول اظهارنامه، بررسی ماهیت حقوقی اظهارنامه و مواردمشابه می باشد،  لازم است این موارد در سه گفتار بیان شود. در گفتار اول، شالوده مطلب یعنی ماهیت حقوقی اظهار نامه ثبتی بیان می شود. در گفتار بعدی، یکی از موضوعات اساسی پایان نامه یعنی همان اثر حقوقی پذیرش اظهار نامه گفته خواهد شد و در گفتار پایانی، با توجه به اینکه در مرحله قبول اظهار نامه تعدادی از آنها به اداره ثبت برگشت داده نمی شود و باعث شکل گیری املاکی به نام املاک مجهول المالک می شود، اثر حقوقی این اموال توضیح داده می شود.

 

2-1-2-1- ماهیت حقوقی اظهار نامه ی ثبتی

قبل از ورود به بحث لازم ست متذکر شویم منظور ما از اظهارنامه ی ثبتی، اظهارنامه ای است که مورد قبول و تایید اداره ی ثبت واقع شده است و الا صرف تنظیم اظهارنامه توسط اشخاص مدعی مالکیت نمی تواند مدرک معتبری از لحاظ ثبتی تلقی شود.

اظهارنامه ی ثبتی مورد قبول اداره ی ثبت نیز اظهارنامه ای است که با صورت جلسه ی معاینه ی محل و احراز تصرف مالکانه مطابقت داده شده است .این صورت جلسه نیز توسط مامور و نقشه بردار ثبت و با حضور مالک و مجاورین تنظیم شده و بعد از بررسی دلایل  ومدارک تصرف و در واقع بررسی اسباب تملک به امضاءمامور ثبتی و…می رسد و در صورتی که اظهارنامه ی ثبتی با صورت جلسه ی احراز تصرف مطابقت داشته باشد، به امضای رئیس ثبت و مسئول اداره خواهد رسید و برای ادامه ی روند عملیات ثبتی وارد مرحله ی بعد خواهد شد . ( ماده ی 21 الی 51 آیین نامه قانون ثبت )

بنابراین با توجه به مطالب گفته شده و تعریف سند رسمی که در مبحث قبل ارائه شد، در رسمی بودن صورت جلسه ی احراز تصرف بحثی نیست . چرا که این صورت جلسه نیز به وسیله ی مامور رسمی و در حدود صلاحیت و طبق قانون تنظیم می شود . اما در خصوص رسمی بودن اظهارنامه ی ثبتی اگر طبق ماده 1287 قانون مدنی که ذکر شد، ما صرف تنظیم سند نزد مأمور رسمی را برای رسمی بودن سند کافی بدانیم، اظهارنامه ثبتی نیز سند رسمی محسوب می شود. چرا که کارشناسان ثبتی مأمورینی هستند که طبق قانون وظیفه تنظیم اظهارنامه ها را بر عهده دارند و این اظهارنامه ها نزد آنها و با رعایت قوانین و مقررات مربوطه تنظیم می گردد. اما اگر طبق ماده 70 قانون ثبت که می گوید: « سندی که مطابق قوانین به ثبت رسیده، رسمی است و تمام محتویات و امضاء های مندرجه در آن معتبر خواهد بود. مگر اینکه محجولیت آن سند ثابت شود. »، برای رسمی بودن سند، ثبت آن را نیز الزامی بدانیم، ( یزدان پناه، 1390، ص37 ) اظهارنامه ثبتی رسمی تلقی نخواهد شد.

آن چه که از این دو نظر، صحیح تر به نظر می رسد و با قوانین تطابق بیشتری دارد، همان رسمی بودن اظهارنامه ثبتی است. چرا که ماده 70 قانون ثبت محدوده ی  آن در خصوص اسناد تنظیمی در دفاتر اسناد رسمی است و تمام اسناد را دربرنمی گیرد. بنابراین صرف تنظیم سند نزد مأمور رسمی ( البته طبق شرایط موجود در قانون ) برای رسمی شدن سند کفایت می کند.

 

2-1- 2-2-  اثر حقوقی پذیرش اظهارنامه ثبتی

حال که پذیرفتیم اظهارنامه ثبتی، یک سند رسمی محسوب می شود، بنابراین پذیرفتن تقاضای ثبت از طرف اداره ثبت، دلیلی است بر تصرف متقاضی ثبت و حداقل تا زمانی که اعتراضی نرسیده است، فرض بر مالکیت متقاضی ثبت می باشد. لذا تمامی آثار اسناد رسمی شامل اظهارنامه ثبتی نیز می شود.

طبق ماده 1292 قانون مدنی در مقابل اسناد رسمی یا اسنادی که اعتبار اسناد رسمی را دارند، انکار و تردید مسموع نیست و مدعی می تواند ادعای جعلیت نسبت به اسناد مزبور داشته باشد یا ثابت نماید که اسناد مزبور به جهتی از جهات قانونی از اعتبار افتاده است، لذا ادعای تردید و انکار در برابر اظهارنامه ثبتی غیر قابل قبول است و تنها وسیله دفاعی، ادعای جعل نسبت به عبارات و مندرجات اظهارنامه می باشد و تازمانی که این ادعا اثبات نشده است، نمی توان خدشه ای به اصالت این سند رسمی وارد نماید.

همچنین تاریخ تنظیم اظهارنامه طبق ماده 1305 قانون مدنی بر علیه اشخاص ثالث نیز معتبر است، در حالی که اگر اظهارنامه ثبتی یک نوع سند عادی محسوب می شد، از این مزیت برخوردار نبود و تاریخ آن درباره اشخاصی که شرکت در تنظیم آن داشته و ورثه ی آنان و کسی که به نفع او وصیت شده معتبر بود.

از دیگر مزایای سند رسمی، مکلف بودن دادگاه در خصوص پذیرش درخواست تأمین خواسته است. لذا اگر دعوایی به استناد یک اظهارنامه ثبتی مطرح شود، طبق ماده 108 قانون آیین دادرسی مدنی، دادگاه مکلف به قبول درخواست تأمین خواسته است.البته باید متذکر شد رسمیت این اسناد محدود به طرفین (در اینجا اداره ی ثبت و متقاضی ثبت ) است و نسبت به اشخاص ثالث موثر نیست .بنابراین دارنده ی اظهارنامه ی ثبتی نمی تواند با ارائه ی سند رسمی خود در مقابل تصرف شخص ثالث قرار گرفته و دلیلیت تصرف ثالث را منتفی سازد و ماده ی 35 قانون مدنی و اماره ی ید همچنان حکم فرما است و این نکته ای است که در آراء دادگاهها بر آن تاکید شده است و صرف قبول در خواست ثبت را دلیل تصرف مالکانه محسوب ننموده اند . ( باختر، 1388، ص13 )

در ادامه این مبحث، لازم است مختصر توضیحی در خصوص تقاضای ثبت مکرر ملک داده شود. بسیار اتفاق می افتد که نسبت به یک ملک از دو یا چند نفر به تناوب، درخواست ثبت پذیرفته می شود، بدون این که به هنگام پذیرفتن آن ها، بین درخواست کنندگان اختلاف پدید آید. تقاضای دوم به بعد را اصطلاحاً تقاضای ثبت مکرر نامیده اند که ابطال آن در صلاحیت مراجع اداره ی ثبت است. ( جعفری لنگرودی، 1382، ص67 )

با توجه به تعریفی که از تقاضانامه ثبتی ارائه شد و تشریفاتی که در قبول آن وجود داشت، به این نتیجه می رسیم که در واقع قبول تقاضای ثبت دوم در حکم یک سند رسمی است که با سند اول در تعارض است. بنابراین به نظر می رسد تقاضانامه دوم در واقع در مفهوم کلی نوعی سند معارض است که صحت آن باید به اثبات برسد و تا وقتی صحت آن به اثبات نرسیده است، اصل بر این است که تقاضانامه اول به قوت و اعتبار خود باقی است و در صورتی که شخص دوم بر صحت تقاضای خود باقی است؛  باید از طریق مراجع پیش بینی شده، ادعای خود را به اثبات برساند و این امری است که در آراء شورای عالی ثبت لحاظ شده است.

به عنوان نمونه  در یک پرونده، ثبت مکرر اتفاق افتاده بود، شورای عالی ثبت ابتدا ثبت اولیه را به خاطر آن که بدون مدرک مالکیت قبول شده بود، ابطال نمود و سپس تقاضای ثبت مکرر را پذیرفت. ( جعفری لنگرودی، 1348، ص490 )

صحیح نیز همین است که بعد ازاثبات ابطال تقاضای ثبت اول، تقاضای ثبت دوم مورد قبول واقع شود. البته اگر چه برای قبول ثبت دوم نیز نیاز به اعمال نظر قضایی است. ( جعفری لنگرودی، 1348، ص490 )

 

2-1-2-3-  اثر حقوقی املاک مجهول المالک

ممکن است در اجرا ی ثبت عمومی املاک ،صاحبان  و متصرفان املاکی به موقع و در اجرای ماده 11 قانون ثبت اسناد و املاک اقدام به ثبت ننمایند و اظهارنامه ی توزیعی را به اداره ی ثبت عودت ندهند ،به چنین املاکی مجهول المالک می گویند که با اموال مجهول المالک موضوع ماده ی 28 قانون مدنی متفاوتند . ( جعفری لنگرودی، 1382، ص18 )

در خصوص وضعیت حقوقی این املاک با توجه به مفهوم مخالف ماده ی 12 قانون ثبت که خاطر نشان کرده است که اشخاصی که  نسبت به این املاک حق تقاضای ثبت دارند می توانند در ظرف دو سال از تاریخ اجرای این قانون تقاضای ثبت نمایند و پس از گذشتن این مدت معاملات راجع به  آن ها قبل از تقاضای ثبت در دفتر اسناد رسمی پذیرفته نمی شود؛ می توان نتیجه گرفت که تنها وسیله ی انتقال آن ها انتقال به صورت عادی می باشد. بنابراین ارزش و اعتبار مالکیتشان در حد همان املاکی است که فاقد سابقه ی ثبتی است البته با این تفاوت با اسناد عادی که همانگونه که در قسمت ارزش حقوقی املاک ثبت شده در دفتر توزیع اظهارنامه گفتیم از لحاظ ثبتی حق تقدم در مالکیت برای آن ها ایجاد شده است .

اگرچه ماده 88 قانون ثبت اسناد واملاک به طور کلی در مورد املاکی که مطابق قانون به ثبت نرسیده، دفاتر اسنادرسمی و دوایر ثبت اسناد واملاک را مختار به ثبت معاملات این نوع املاک در دفتر مخصوص نموده است و اثر حقوقی این معاملات را در مورد طرفین معامله به رسمیت شناخته است ؛اما از آن جایی که اولاً این ماده جنبه ی اجباری ندارد دوماً در عمل تاکنون اجرا نشده است و به نوعی منسوخ عملی شده است نمی تواند ملاکی برای پذیرش مالکیت این نوع املاک گردد به ویژه آن که چون مالکین این املاک در واقع با عودت ندادن تقاضانامه ها به اداره ی ثبت در زیان رساندن به خود اقدام نموده اند و از طرف دیگر مانع از ثبت اجباری املاک و اهداف قانونگذار در اجرایی شدن این قانون شده اند و در واقع به منافع جمع نیز صدمه زده اند، با قاعده ی عدل وانصاف نیز مطابقت می کند که برای آن ها ارزش حقوقی بیشتری از اسناد عادی قائل نشویم و به نقل از بعضی از حقوقدانان حتی در بعضی از کشورها نه تنها برای عدم ثبت آن ها جرایم سختی در نظر گرفته شده بلکه از کمترین ارزش حقوقی نیز برخوردار نیستند. ( السان، 1348، ص62 ) بنابراین به نظر می رسد دعوای خلع ید نیز در این خصوص قابل پذیرش نباشد؛ چرا که رای وحدت رویه ای که در این زمینه وجود دارد حکم خلع ید را منوط به احراز مالکیت نموده است. (رای وحدت رویه ی هیات عمومی دیوان عالی کشور شماره ی 569-10/10/1370 ) بنابراین برای رسیدگی به دعوای خلع ید ابتدا باید به ادعای مالکیت خریدار رسیدگی نمود. البته آراءدادگاهها در این باره متفاوت است عده ای با استناد به ماده ی 22 و48قانون ثبت اسناد واملاک تا هنگامی که تشریفات ثبتی این نوع املاک اجرا نشده است حتی از ورود به ماهیت مالکیت احتراز می کنند که البته به نظر می رسد نظر درست تر رسیدگی به مالکیت مدعی و بررسی شواهد و مدارک باشد .نظر مشورتی اداره ی حقوقی دادگستری نیز موید این نظر است . ( مذاکرات و آراء هیئت عمومی دیوان عالی کشور، 1384، ص742 )

این اداره در پاسخ به این پرسش که آیا در دعوی افراز دادگاه می تواند بدون آن که دلیل مالکیت اقامه شده باشد حکم بر افراز مال غیر منقول صادر نمود، چنین بیان می دارد که متقاضی افراز باید دلایلی که حاکی از سهم مالکانه او در ملک مورد درخواست افراز باشد، ضمیمه ی دادخواست نماید .اگر ملک مورد درخواست افراز به ثبت هم نرسیده باشد، رسیدگی به درخواست افراز اشکالی ندارد و استشهادیه یا تصرفات مالکانه متقاضی افراز با رعایت ماده 65 قانون مدنی برای رسیدگی به درخواست افراز کافی می باشد .این نظر اگر چه در مورد افراز املاک ثبت نشده می باشد اما از روح کلی این نظر می توان در دعوای خلع ید نیز استفاده نمود.مضافاً براین که در این جا نیز همان اماره ی ید حکم فرما است و ماده ی 35 قانون مدنی ملاک عمل قرار می گیرد.

البته قانونگذار در بعضی موارد برای این املاک استثنائاتی قائل شده است و امتیازاتی برای آن ها در نظر گرفته است . به عنوان نمونه در مورد بازداشت این گونه املاک قانونگذار تقاضای بستانکار را برای بازداشت و توقیف این نوع املاک با پذیرش خطرات احتمالی آن ها پذیرفته است .البته این درخواست فقط از طرف بستانکار مورد قبول واقع شده است وبه خاطر آن که این نوع مالکیت هنوز به اثبات نرسیده و یک ادعا و اظهار می باشد بدهکار  نمی تواند به نفع بستانکار درخواست بازداشت را بکند.

 

2-1- 3-  اثر حقوقی انقضای مدت اعتراض به آگهی نوبتی

در قسمت اظهار نامه ی ثبتی بیان شد که اظهارنامه ثبتی یک سند رسمی است و حداقل بین اداره ی ثبت و شخص متقاضی دارای اعتبار و جایگاه قانونی است . همانگونه که می دانیم این اظهارنامه ی ثبتی با اعلامیات خود افراد و تحقیق مامور ثبتی تنظیم می شود .بنابراین مامور رسمی حداقل از لحاظ اعلامیات افراد وظیفه ای در تحقیق پیرامون واقعیت و حقیقت اظهارات آنان ندارد؛ لذا برای آن که مبانی تصرف و مدارک مالکیت مستحکم تر شود و از طرفی منافع اشخاص ثالث نیز تامین شود، نیاز به  مرحله ی جدید در عملیات ثبتی می باشد و آن مرحله انتشار آگهی نوبتی است تا هم فرد نسبت به ملک حق مالکیت داشته باشد و هم جامعه آن را به عنوان مالکیت بشناسد و عمل تصرف ظاهر قانونی به خود بگیرد .

بنابراین امنیت روابط اشخاص در جامعه ایجاب می کند با اطلاع دادن به عموم مردم و معترضین احتمالی، منافع اشخاص دیگر نیز در نظر گرفته شود .با توجه به این مقدمه در این قسمت برآنیم حقیقت و ماهیت آگهی نوبتی و آثار انقضای مدت اعتراض به این آگهی را بررسی می نماییم . با این توضیحات این قسمت به دو گفتار تقسیم می شود:

 

2-1-3-1-  ماهیت حقوقی آگهی نوبتی

قبل از ورود به ماهیت حقوقی آگهی نوبتی و اثبات این فرضیه که آگهی نوبتی عمل حقوقی محسوب می شود، لازم است این عمل تعریف شود بنابر تعریف برخی از  اساتید حقوق  عمل حقوقی عبارت است از « الف … هر عملی که از روی قصد واقع شود و اثر قانونی داشته باشد، عمل حقوقی دراین معنی اختصاص به حقوق مدنی ندارد. بنابراین تقسیمات اداری و … نیز عمل حقوقی محسوب است و نیز تصمیمات قانونگذاری در ضمن رفع قانون یا تصویب نامه یا آیین نامه عمل حقوقی است ب- هر عمل ناشی از قصد انشاء که در این صورت مخصوص حقوق مدنی است ج- هر عمل حقوقی در یک معنای بسیار وسیع عبارت است از هر عمل ( ترک یا فعل ) که موضوع یک اثر قانونی باشد. ( جعفری لنگرودی، 1388، ص 427 )

بنابراین با توجه به این تعریف حداقل از دیدگاه برخی از اساتید حقوق فرضیه ی ما اثبات شده است .

با توجه به تعریف ارائه شده انتشار آگهی نوبتی یک عمل حقوقی است. چرا که یک فعلی است که از روی قصد واقع شده و اثر یا آثار حقوقی و قانونی بر آن مترتب است و همانگونه که هدف از ابلاغ و انتشار قوانین و اسناد افزایش اطلاعات و آگاهی دادن به مردم در خصوص حقوق و تکالیف آنان است، هدف از انتشار آگهی نوبتی نیز آگاهی دادن به اشخاص مدعی مالکیت و ذینفع در تقاضانامه های ثبتی می باشد.

از لحاظ فقهی نیز احکام به دو دسته ی واقعی و ظاهری تقسیم می شوند . دلیلی که حکم واقعی را ثابت می کند،دلیل اجتهادی است ؛اما دلیلی که حکم ظاهری را ثابت می کند اماره یا اصل عملی است. ( زراعت و مسجد سرائی، 1380، ص25 )

در صورتی که فقیه پیرامون حکم واقعی شکی کند و اختلافی پیش آید برای آن که در مقام عمل به حکم شرعی سرگردان نماند باید به سراغ حکم دیگری برود؛ این حکم ثانوی، حکم ظاهری نامیده می شود و این احکام گاهی احکام امارات  هستند و گاهی احکام اصول می باشند. در احکام امارات، جهل به حکم یا موضوع در دلیل حجیت اماره در نظر گرفته نمی شود. .( زراعت و مسجد سرائی، 1380، ص24 )

آنچه را که از این گفته ها در خصوص انتشار آگهی نوبتی می توانیم بگوییم و با مطالب فوق تطبیق دهیم، این است که با توجه به این که براساس ماده 35 قانون مدنی حکم مالکیت براساس تصرف می باشد، ولی این ادعای مالکیت به عموم عرضه نشده است؛ در واقع قانونگذار هنوز در مرحله ی تردید در مالکیت واقعی می باشد و این آگهی را انجام می دهد تا از سرگردانی در امان بماند و با انتشار این آگهی و اتمام مدت اعتراض ،ادعای جهل به موضوع و بی اطلاعی از آگهی نوبتی شنیده نمی شود و قانونگذار بر اساس حکم ظاهری عمل می کند .

همچنین همانگونه که در فقه برای رسیدن به یک وجوب اصلی ناچارا وجوب تبعی نیز لازم است.( زراعت و مسجد سرائی، 1380، ص235 )

در این جا نیز برای رسیدن به آخرین مرحله ی مقصود یعنی ثبت ملک در دفتر املاک لازم است این وجوب تبعی یعنی انتشار آگهی نوبتی انجام پذیرد.

 

2-1-3-2-  آثار حقوقی انتشار آگهی نوبتی

آثار حقوقی انتشار آگهی نوبتی را شاید بتوان به دو قسمت کرد: اول این که در خصوص املاک مجهول المالک که در ماده 12 قانون ثبت آمده است، از تاریخ انتشار اولین اگهی نوبتی، مالک ( متصرف به عنوان مالکیت ) نمی تواند در دفاتر اسناد رسمی معامله ای نسبت به آن ملک نماید، مگر این که قبلاً درخواست ثبت کند. دوم این که: با انتشار اولین آگهی نوبتی مدت اعتراض به تقاضای ثبتی آغاز می شود و با انتهای مدت، دیگر دعوایی اعم از حقوقی یا کیفری در هیچ مرجعی شنیده نخواهد شد. ( ماده 24 قانون ثبت ) در واقع در خواست کننده ی ثبت از آغاز درخواست تا روزی که سند مالکیت می گیرد سمت های مختلفی از نظر قضایی پیدا می کند .

در مرحله ی اول متقاضی است و این مرحله تا روزی ادامه دارد که راه بر اعتراض بر ملک و مالکیت او برای اشخاص ثالث باز است .ازاین مرحله به بعد چون هیچ کس را حق معارضه با مالکیت متقاضی نیست ،دیگر نمی توانیم او را هنوز هم درخواست کننده ی ثبت بنامیم .بلکه مراجعات او برای رسیدن به سند مالکیت موضوع ماده ی 22 قانون ثبت است . پس عرفاً و عادتاً نیز از نظر حقوقی مراجعات چنین شخصی برای اخذ نتیجه ای است که مقدمات آن به انجام رسیده است. نشنیدن دعوا ممکن است توجیهات مختلفی داشته باشد، یعنی ممکن است این نشنیدن دعوا را ناشی از مرور زمان ثبتی بدانیم و یا این که این اثر حقوقی نشنیدن دعوا را ناشی از فرض قانونی تلقی کنیم. بنابراین بهتر است در مورد این دو مفهوم توضیح بیشتری داده شود.

2-1-3-2-1- مرور زمان

مرور زمان به معنی گذر زمان است و در اصطلاح حقوق و البته در ارتباط با موضوع مورد بحث عبارت است از گذشتن مدتی از زمان که با گذشتن آن به موجب قانونی برای افراد وضعیت حقوقی مخصوص که قبل از گذشتن مدت مرقوم نبوده، به وجود می آید.

قوانین مرور زمان را به دو اعتبار می توان تقسیم کرد: به اعتبار موضوع و به اعتبار اثر.هرکدام از این دو نیز به اقسام مختلف تقسیم می شوند که در این جا به مواردی اشاره می شود که مربوط به موضوع تحقیق است .

مرور زمان مسقط در اثر حصول آن سقوط مجازات از مجرم و یا حق مطالبه و اقامه ی دعوی از مدعی است. ( مهدوی، 1336، ص 35 )

مرور زمان مملک، سببی است جهت تحصیل مالکیت برای متصرف مالی که در اصل متعلق به دیگران بوده ومالک یا مالکین آنها ظرف مدت مدیدی در مقام مطالبه یا اعمال حقوق خود نسبت به آنها برنیامده اند. نویسندگان این قسم از مرور زمان را جزء اسباب تملک محسوب می دانند. ( شهیدی، 1368، صص141-139 ) در کشور ما با در نظر گرفتن قوانین و مقررات و تعریفی که از مرور زمان از آنها بدست آمده است نمی توان مرور زمان را مملک یا مسقط حق و تعهد به حساب آورد. ( متین دفتری، 1337، صص18-17 ) بین مرور زمان مملک و مروز زمان مسقط حق یا تعهد یا مرور زمان مسقط دعوی یک اختلاف اساسی یا بنیانی وجود دارد و آن اینکه مبنا در مرور زمان مسقط حق و تعهد مملک اماره اعراض از حق یا ابراء است؛ در حالی که بنا در مرور زمان مسقط دعوی،مربوط  به نظم عمومی است. ( متین دفتری، 1337، صص18-17 )

در این قسم تعاریف به نظر می رسد، در بهترین نوع مرور زمان که مربوط به موضوع است، همان مرور زمان مسقط است چرا که بعد از اتمام مدت اعتراض که از انتشار اولین آگهی نوبتی شروع شده است، حق طرح دعوی ساقط می شود. مرور زمان مملک نیز اگر چه در قوانین ما پذیرفته نشده است اما نتیجه آن با موضوع ما واحد است و آن این که با اتمام مدت اعتراض ،مالکیت کسی که به نفع او حاصل شده است، تثبیت می شود.

در تقسیم مرور زمان به حقوقی و جزایی نیز باید گفت مرور زمان مربوط به اعتراض ثبتی، مرور زمان حقوقی است. مرور زمان حقوقی عبارت است از گذشتن مدتی از زمان که به موجب قانون با گذشتن آن حق طرح دعوی از طرف مدعی ساقط می گردد یا اینکه مدعی علیه می تواند با توسل به گذشتن آن، درخواست رد دعوی مدعی را بنماید و منظور از قوانین مرور زمان آن قوانین است که گذر زمان را موجب سقوط و یا به وجود آمدن یک وضعیت حقوقی برای افراد قرار داده باشد. ( مهدوی، 1336، ص 35 )

بعضی از مرور زمان های حقوقی مطلقاً درباره همه اشخاص جریان دارند؛ مانند همین مروز زمان ثبتی که بعد از انقضای مدت 90 روز از تاریخ اولین انتشار آگهی نوبتی، دیگر از هیچ کس به هیچ عنوان دعوی پذیرفته نمی شود .از آن جا که ممکن است مرور زمان در حقیقت یک امر قانونی باشد چرا که عدم مراجعه ذیحق برای تعقیب و مطالبه حق خود بنابر قاعده غلبه؛ ظهور در اغماض از آن دارد و یا اینکه امکان دارد ما مرور زمان را یک فرض قانونی بدانیم، در ادامه فرض قانونی را توضیح خواهیم داد.

 

2-1-3-2-2-  فرض حقوقی ( قانونی )

فرض قانونی ( حقوقی ) عبارت است از یک روش فنی که به موجب آن یک پدیده اعم از یک شیء یا یک شخص واقع در یک طبقه بندی حقوقی که متناسب با هدف و مطلوب نیست به صورت ارادی و آگاهانه جابجا می گردند تا با این راه حل عملی با طبقه و مقوله مورد نظر و مطلوب متناسب گردند.( دلشاد معارف، 1388، ص 174 )

درتمام تعریف به طور غیر مستقیم  بر عنصر « خلاف واقع » بودن آن تاکید شده است.

عنصر خلاف واقع بودن در تعریف فرض به معنای خلاف واقعیت به طور مطلق یا در مفهوم فلسفی آن نیست؛ بلکه خلاف واقعیت در معنای محدود آن منظور است. یعنی پدیده ها و وقایعی که می دانیم در موردی خاص به وجود می آید.

بنابراین از آن جا که یکی از عناصر اساسی فرض حقوقی  غیر قابل رد بودن آن است و در این فرض اساساً تمهیدی برای کشف واقع اندیشیده نمی شود و قانونگذار بر مبنای مصلحت و هدفی که در نظر دارد، امنیتی صوری و مجازی می آفریند، عدم استماع دعوی در پایان مدت اعتراض را هم می توان با فرض حقوقی و قانونی منطبق دانست و هم با مرور زمان.

البته چون اصل بقاء حق مالکیت است، لازمه اصل مذکور این است که مالک هر وقت بخواهد بتواند به مقام استرداد ملک خود از کسی که آن را غصب کرده است، برآید. مرور زمان و فرض حقوقی قواعد استنثنایی و خاص هستند و چون تمام مسلمات فوق الذکر را نقض کرده اند و عمومات قوانین را تخصص می دهند، باید فقط در موارد مخصوص و مطرح قانون قبول و اجرا شوند و در موارد مشکوک و غیر منصوص از قبول و اجرای آن خودداری نمود.

نیتجه بحث آن که از نظر حقوقی واجتماعی، شخص نباید در برابر ورود ضرر به خود بی تفاوت باشد و هرگاه شخصی که در معرض وقوع ضرر قرار گرفته و قادر است با اقدامی متعارف از بروز آن جلوگیری کند یا دست کم مانع گسترش آن شود، ولی اقدامی نکند رابطه بین تقصیر عامل زیان و خسارت ایجاد شده قطع می شود و عرف خود زیان دیده را سبب زیان هایی که قابل جلوگیری بوده می داند. بنابراین هرگاه ذیحق بعد از انتشار اولین آگهی نوبتی در مدت، اعتراض خود را تقدیم نکند، در واقع با توجه به قاعده اقدام که در فقه مسلم است، خود احترام مال و حق خود را حفظ نکرده است بنابراین ضمان آن مال ساقط می شود و کسی جز خود او ضامن نیست ( مراغه ای، 1418ه.ق، ص488 ) و حکومت نمی تواند همچنان مالکیت را در حالت تزلزل نگاه دارد؛ چرا که ذیحق جریمه کاهلی و تنبلی خود را تحمل می کند و نتیجه اقدام و عمل خود اوست.[1]

البته بر اساس قاعده دو جانبه ی تاثیر و تاثر حق و تکلیف زمانی می توان انتظار اجرای صحیح یک موضوعی را داشت که قبلا این اعمال حقوقی در بستر خود انجام گرفته باشد؛چراکه اثر قانونی و حقوقی بر یک عمل صحیح و قانونی بار می شود. بنابراین انتشار آگهی نوبتی، زمان و تاریخ انتشار باید طبق ضوابط

قانونی صورت بپذیرد تا بتوان اثرات قانونی را بر آن بار کرد.[2] در غیر این صورت از جمله مواردی خواهد بود که در حیطه وظایف هیات نظارت قرار می گیرد و هر اشتباه موثری را می تواند باعث بطلان جریان انجام یافته نماید.

در انتها در یک جمله باید گفت اثر حقوقی جریان ثبتی بعد از انتشار آگهی نوبتی و عدم وصول اعتراض ثبت ،تثبیت اصل مالکیت است. البته منظور از تثبیت، غیر قابل خدشه بودن مالکیت نیست، بلکه منظور آن است که متقاضی ثبت، مالک پلاک مورد درخواست می باشد ؛اما حداقل و حداکثر آن بستگی به ادامه جریان ثبتی دارد.در برخی ازآراءدیوان عالی کشور نیز به طور غیر مستقیم این نتیجه حاصل شده است و اتمام مدت اعتراض دلیلی بر مالکیت خواهان تلقی شده است و حتی در بعضی از آراءبا توجه به این که مدت اعتراض تمام شده است با نظر به ماده ی 24 قانون ثبت حکم به خلع ید خوانده به نفع خواهانی که متقاضی ثبت بوده است صادر شده است ( زراعت، 1371، ص19 ) و به نظر ما نیز این حکم مطابق با قانون است ؛چرا که ممکن است در صورت رسیدگی به احراز مالکیت وسیله ی دادگاه بین رای دادگاه و نظر اداره ی ثبت تعارض به وجود آید.

 

2-1-4-  اثر حقوقی تحدید حدود

در اهمیت تحدید حدود همین نکته کافی است که عده ای از نویسندگان حقوقی در تعریف ملک جاری یا در جریان ثبت از عمل تحدید حدود نامی نبرده اند چرا که به نظر آنان بعد ازتحدید حدود مالکیت ملک وارد مرحله جدیدی می شود که متفاوت از قبل است. به عنوان مثال یکی از نویسندگان اینگونه ملک جاری را تعریف نموده است « ملک در جریان ثبت یا ملک جاری به املاکی اطلاق می گردد که مالک در موعد مقرره اظهارنامه ثبتی را تکمیل کرده، تسلیم اداره ثبت مربوطه نموده آگهی ماده 11 انتشار یافته و لیکن نسبت به تحدید حدود آن ملک اقدام نشده باشد و ملک نیز در دفتر املاک ثبت نشده است. » (حسن زاده، 1390، ص156 )

در حقیقت تحدید حدود، آخرین مرحله عملیات جریان ثبتی است و در صورتی که به صورت صحیح واقع شود و اعتراضی بر آن نرسد، مالکیت وارد دفتر املاک شده و سند مالکیت صادر خواهد شد. لذا فرایندهای تحدید حدودو داوری در خصوص اختلافات مربوط به آن به قانونگذاری مناسب نیازمند است و باید برای بررسی زمین مورد نظر و ارزیابی کردن حدود آن گروه خاص تعیین شوند و تاریخ و زمان بازدید از محل به خوبی به اطلاع عموم به وسیله آگهی برسد و آگهی بیان می کند که هر مدعی مالکیت یا منفعت در هر زمینی که در آگهی تعیین شده است، باید شخصاً یا به وسیله نماینده قانونی قبل از مأمور تحدید حدود درمحل حاضر شود و هر مدعی باید همه ی  مدارک و اسنادی را که مثبت ادعایش است ارائه نماید. با توجه به این توضیحات لازم است این قسمت در سه گفتار بیان شود.در گفتار اول به ماهیت حقوقی صورت مجلس تحدید حدود می پردازیم.در گفتار دوم همچون مباحث پیشین اثر حقوقی این مرحله را توضیح خواهیم دادو در انتها به مواردی خواهیم پرداخت که لزومی به این مرحله ندارند.

 

2-1-4-1- ماهیت حقوقی صورت مجلس تحدید حدود

سوال اساسی همان گونه که از عنوان گفتار پیداست این است که ماهیت حقوقی صورت مجلس تحدید حدود چیست؟

همان گونه که می دانیم صورت مجلس نیز طبق قانون مدنی سند محسوب می شد؛ چرا که نوشته ای است که در مقام دعوا یا دفاع قابل استناد است. اما آیا این صورت مجلس رسمی است یا عادی که در ادامه به آن خواهیم پرداخت.

همان گونه که قبل از این توضیح دادیم طبق م 1287 قانون مدنی یک گروه از اسناد رسمی، اسنادی محسوب می شوند که نزد مأمورین رسمی در حدود صلاحیت آنها بر طبق مقرراتی قانونی تنظیم شده بودند؛ لذا طبق این تعریف چون صورت مجلس تحدید حدود توسط مأمور رسمی یعنی همان کارشناس ثبت که طبق قانون وظایف آن مشخص شده است، در حدود صلاحیتی که قانون آن را مشخص نموده است، تنظیم می شود. سند رسمی محسوب می شود. عده ای از اساتید حقوق نیز  نیز اسناد رسمی را به 4 دسته تقسیم نموده که در دسته سوم از صورت مجلس ها نیز نام برده اند، ایشان می فرمایند: (شمس، 1386، ص140 ) « اسناد رسمی را به چهاردسته تقسیم نموده اند:1- اسناد قانونی مانند قانون ها و فرمان ها 2- اسناد اداری مانند دستورهای صادره از ادارات لشکری و کشوری 3- اسناد قضایی مانند احکام و قرارهای دادگاهها و صورت مجلس ها و غیره 4- اسناد تنظیمی در دفاتر ثبت ».

بنابراین چون صورت مجلس تحدید حدود یک سند رسمی محسوب می شود، تمام کسانی که این سند را امضاء نموده اند، نمی توانند امضای خود را انکار نمایند و یا نسبت به امضای صورت مجلس تردید نمایند.

بنابراین هر کس این صورت مجلس را امضا نماید، در حقیقت به مفاد آن آگاهی داشته و نمی تواند به طور مثال منکر اموری شود که مأمور رسمی در صورت مجلس ذکر نموده و بگوید مأمور رسمی بر خلاف حقیقت امری را در سند قید کرده است؛ علی القاعده راهی جز ادعای جعل نسبت به سند و اثبات ادعای خود ندارد.

البته باید توجه داشت که که گاه ادعای مخالفت اعلامیات مأمور با حقیقت به شیوه ای مطرح می شود که مفهوم آن اشتباه مأمور است. در این صورت نیز اگر چه بار اثبات بر دوش مدعی اشتباه می باشد، اما ضرورتی ندارد که در قالب ادعای جعل مطرح شود. ( شمس، 1386، ص142 ) در حقیقت مأمور رسمی نیز ممکن است اشتباه نماید و قبول این امر منافاتی با فرض صحت عملیات مامور ندارد. ( امامی، 1372،ص77 )

همچنین وقتی ذینفع صورت مجلس را امضا می کند در واقع نوعی اقرار ضمنی می کند به این مطلب که حدود تعیین شده را قبول دارد. لذا به نظر می رسد بعداً این شخص نمی تواند اعتراض در این زمینه داشته باشد.

 

2-1-4-2-  اثر حقوقی تنظیم صورت مجلس تحدید حدود

بعد از آن که صورت مجلس تحدید حدود به طور صحیح و قانونی تنظیم شد، مدت اعتراض به تحدید حدود شروع می شود و در پایان مدت اعتراض، دیگر هیچ گونه ادعایی اعم از حقوقی یا کیفری در هیچ مرجعی پذیرفته نخواهد شد و مقدمات پیش نویس سند مالکیت جهت ورود به دفتر املاک آماده می شود تا سند مالکیت طبق ماده  22 قانون ثبت در برابر همه قابل استناد باشد.

نکته ای که در این قسمت باید توضیح داد، مدت اعتراض به حقوق ارتفاقی است. بر طبق م 20 قانون ثبت مدت اعتراض به حدود ملک مورد ثبت و همچنین حقوق ارتفاقی که ملک مجاور در ملک مورد ثبت داراست، 30 روز از تاریخ تنظیم صورت مجلس تحدید حدود می باشد و لیکن مدت اعتراض به حقوق ارتفاقی که متقاضی به نفع مورد ثبت در ملک مجاور قائل شده است ،از این ماده خارج و مدت آن 90 روز از تاریح نشر اولین آگهی نوبتی است. فرق مزبور را می توان مبنی بر آن دانست که حقوق ارتفاقی که به نفع ملک مورد تقاضای ثبت می باشد از ملحقات اضافی ملک است و مدت اعتراض آن تابع اعتراض به اصل ملک خواهد بود. بر خلاف حقوق ارتفاقی که ملک مجاور در ملک مورد ثبت دارا است که از ملحقات ملک مجاور می باشد نه ملک مورد تقاضای ثبت و باالنتیجه صاحبان حقوق ارتفاقی ثبت می توانند به این وسیله حقوق خود را حفظ نمایند. بدین طریق که هرگاه کسی در ضمن تقاضای ثبت ملک خود حقوق ارتفاقی که در املاک مجاور دارد ذکر نموده و در آگهی نوبتی منتشر گردید، مالک مجاور می تواند در ظرف 90 روز اعتراض نماید و هرگاه در ضمن اظهارنامه و آگهی نوبتی حقوق ارتفاقی مزبور قید نگردید فقط صاحب حق، هرگاه مالک مجاور حق ارتفاقی او را نشناخت، می تواند در ظرف 30 روز از تاریخ تنظیم صورت جلسه اعتراض نماید.

 

2-1-4-3-  علل عدم تحدید حدود

عملیات تحدید حدود باید در همان جلسه که به موجب آگهی مشخص شده صورت پذیرد مگر در مواردی که :

1- متقاضی متصرف ملک مورد تحدید حدود نباشد.

2- متقاضی تقاضا کند عمل تحدید حدود به زمان دیگری موکول شود.

3-در صورتی که مجاورین حاضر نشوند و متقاضی ثبت نیز حاضر نباشد و نتوان عملیات تحدید حدود را انجام داده از عملیات تحدید حدود  طبق ماده 15 قانون ثبت خودداری شود.

  • وجود دعوی در خصوص ملک یا املاک مجاور.

اما نکته ای که باید در این جا گفت این است که در صورتی که برای بار اول عملیات تحدید حدود انجام نشد و برای دوم آگهی شد و دفعه دوم هم هیچ کدام از افراد حضور نداشتند و اداره ثبت نتوانست اقدامی راجع به تحدید حدود انجام دهد؛ پرونده بایگانی می شود تا مالک مراجعه کند و هر موقع مالک مراجع نمود به طور اختصاصی و با دریافت هزینه، اقدامات تحدید حدود انجام می شود. ( ماده 215 قانون ثبت ) و این امر یکی از مواردی است که باعث می شود عملیات مقدماتی ثبت ناتمام بماند و این امر یعنی جلوگیری از هدف ثبت اجباری املاک و این مطلب موردی است که نیازمند راه حل قانونی می باشد و باید قانون تکلیف این رکود اجباری را مشخص نماید وبا تشویق یا تنبیه مالی، افراد را ملزم به ادامه دادن جریان ثبتی املاک نماید تا حدود مالکیت تثبیت شود.

در انتهای این بحث موکداً باز متذکر می شویم که اثر حقوقی گفته شده بر یک عمل صحیح قانونی واقع خواهد شد و در صورتی بعد از اتمام مدت اعتراض، دیگر اعتراضی مورد قبول نمی شود که آگهی تحدید حدود و صورت مجلس تحدید حدود به نحو صحیح و قانونی تنظیم شده باشدو این امر از نکاتی است که در پرونده های حقوقی نیز لحاظ شده است که برای نمونه یک مورد را بیان می کنیم:(باختر، 1388، ص25 ) « … دادگاه … پس از انقضاء مدت 4 سال در رسیدگی ماهیتی با استناد به ماده 24 ق ثبت دعوی را قابل استماع ندانسته است. با توجه به ادعای خواهان که مدعی است در جریان تحدید حدود رعایت مقررات قانونی به عمل نیامده و اشتباهاً محل دیگری تحدید حدود شده و در نامه اداره ثبت اسناد و املاک محل مضبوط در پرونده اظهارات نماینده ثبت در جلسه دادگاه به همین مطالب متذکر شده و کارشناس منتخب نیز در اظهارنظر خود وقوع اشتباه را متذکر گردیده رسیدگی به دعوی خواهان خلاف مقررات ماده 24 قانون ثبت نبوده مضافاً اینکه در بند 4 ماده 25 قانون ثبت اسناد و املاک مراجعه ذی نفع به دادگاه پیش بینی شده است. علیهذا قرار تجدید نظر خواسته نقض می شود.

در خصوص صدور حکم خلع ید بر علیه خوانده نیز به نظر می رسد دادگاه بی نیاز از رسیدگی به مالکیت باشد؛ چرا که در این خصوص نیز ماده ی24 قانون ثبت اسناد واملاک حکم فرما است.

[1] – یکی از مصادیق قاعده اقدام، کاهلی شخصی است که در معرض ضرر قرار گرفته و در جلوگیری از ورود ضرر یا گسترش آن تلاشی نمی کند. رجوع شود به کاتوزیان، 1374، ص 266.

[2] – در این مبحث باید این امر را متذکرشد که اصطلاح مرور زمان در معنای کلی آن استفاده شده است چرا که درصورت موشکافی تحقیق این نتیجه حاصل می شود که مرور زمان با مواعد قانونی متفاوت است.  فایده مهم تمایز مزبور این است که در دعاوی حقوقی صدور قرار عدم استماع دعوا به سبب شمول مرور زمان، حتی در حقوق فرانسه مستلزم ایراد خوانده است و دادگاه نمی تواند رأساً آن را صادر کند در حالی که هرگاه مدتی که در قانون تعیین شده مهلت شمرده شود، دادگاه مکلف است حتی بدون ایراد و اعتراض خوانده به آن توجه نموده و رای لازم صادر کند … بنابراین مدت های پیش بینی کننده برای شکایت  … مهلت شمرده شده و اقدام نکردن ذی نفع در آن مدت موجب سقوط حق اقدام می شود. شمس، 1386، ص 19.

مفهوم لغوی و اصطلاحی رضایت

الف ـ مفهوم لغوی

واژه ی رضایت در لغت به معنی خرسندی باطنی، خشنودی قلبی، پسندیدگی، میل و موافقت آمده است.[1]

ب ـ مفهوم اصطلاحی رضایت

1- رضایت در اصطلاح حقوقی

در اصطلاح، رضایت به مفهوم قصد انجام عملی، بدون شائبه، اکراه و اجبار  است[2] و در اصطلاح حقوقی، رضا عبارتست از میل به انجام عمل حقوقی که در مرحله ی تصمیم گیری و پس از سنجش، حاصل می شود، تمایلی که ایجاد می شود، همان رضا است که با پیدایش تصمیم ملازمه دارد و در معنی وسیع کلمه می توان از رضا به تصمیم نیز تعبیر کرد.[3] برخی نیز گفته اند رضا در اصطلاح حقوقی، میل و اشتیاق شخص به انجام دادن عمل است؛ هنگامی که منافع و مضار عمل و برتری منافع بر مضار آن سنجیده شود و منافع بر مضار برتری داشته باشد اشتیاق و تمایل به انجام آن عمل پدید می‌آید که به این اشتیاق رضا گفته می‌شود.[4]

رضایت می تواند به زمان گذشته تعلق گیرد؛ یعنی عمل حقوقی را که در گذشته انجام گرفته نافذ گرداند که از آن به اجازه تعبیر می شود و می تواند به زمان حال و عملی که در حال انجام است تعلق گیرد؛ همچنین رضایت می تواند به آینده تعلق گیرد، به معنای تمایل درونی نسبت به عملی که بعداً انجام خواهد شد که از آن به اذن تعبیر می شود.

با وجود این رضایتی که موجب مصونیت اقدامات پزشک است، از رضایی که شرط اعتبار قراردادهاست، متفاوت است.

“رضایت به درمان، از رضایی که شرط اعتبار قراردادها است و حتی در قرارداد بیمار و پزشک نیز باید وجود داشته باشد، متفاوت است؛ منظور از رضایت به درمان، رضایتی است که دخالت پزشک را برای درمان بیماری مشروع می‌سازد.” [5]

در تعریف جامع‌تری آمده است: “رضایت آگاهانه عبارت است از موافقت آزادانه و ابطال پذیر فرد واجد صلاحیت (بیمار) مبنی بر مشارکت در تصمیم‌گیری درمانی به دنبال آگاهی از ماهیت، هدف و پیامدهای آن با اعتقاد بر تأثیر این مشارکت در انتخاب مؤثرترین و مفیدترین روش درمانی.[6]

نکته ی دیگر در زمینه ی مفهوم رضایت آن است که رضایت آگاهانه یک رویداد مقطعی محسوب نمی شود؛ بلکه فرآیندی می باشد که طیّ آن متناسب با تغییرات و شرائط، اطّلاعات لازم در اختیار بیمار گذارده می شود تا به بیمار در اتّخاذ یک تصمیم صحیح و منطقی کمک کند و در نهایت موافقت وی جهت اقدام پزشکی جلب شود و اینکه گفته می شود این رضایت یک فرآیند محسوب می شود، مقصود آن است که بیمار باید در طول مدّت درمان در جریان هر تغییری که ممکن است در تصمیم گیری اولیه ی وی مؤثر باشد، قرار بگیرد. این مطلب در اکثر نوشته ها مورد تأکید قرار گرفته است.

رویکرد اخلاقی به رضایت آگاهانه رویکرد رخدادی[7] نیست بلکه یک رویکرد فرآیندی[8] می‌باشد که نگاه آن به اخذ رضایت به عنوان یکی از مراحل درمان نیست که در آن بیمار باید مطالبی از یک فرم رضایت نامه را بخواند و یا اطلاعاتی را بشنود و در نهایت پایین فرم را امضا کند. تفاوت این دو مدل مانند تفاوت میان پزشک بیمار و پزشک کشیک است. پزشک بیمار موظف است در تمام فرآیند درمان، سایه ی رضایت آگاهانه را بگستراند و این تعاملِ سازنده را در تمامی مراحل حفظ کند. فرم رضایت‌نامه عمدتاً برای مقاصد حقوقی کاربرد داشته و هرگز به عنوان جایگزینی برای رضایت آگاهانه معنی‌دار نیست.[9]

نکته ی دیگر اینکه باید بین رضایت آگاهانه و امضای صرف یک فرم، تمایز جدی قائل شد؛ مسلماً امضای فرم رضایت نامه از این لحاظ که می‌تواند مبنایی برای از سر گرفتن گفتگویی برای مشارکت در تصمیم‌گیری باشد، ارزشمند است؛ اما قلمداد کردن آن به عنوان رضایت آگاهانه اشتباه است. به نظر می رسد به لحاظ حقوقی، به واسطه ی اهمیت و حساسیتِ امرِ رضایت بیمار، برای صدق عنوان رضایت آگاهانه، صرفاً به امضاء یک ورقه نمی توان اکتفاء کرد؛ کاری که در عمل در حال حاضر انجام می گیرد؛ در حال حاضر در رویّه ی پزشکی ملاکِ رضایتِ بیمار، به مفهوم عام، برگه ای است به نام “رضایت نامه و برائت نامه”، که پیش از اقدام پزشک باید توسّط بیمار، امضاء شود تا مدرک اقرار بیمار به رضایت برای درمان و موافقت وی برای مداخله ی پزشکی محسوب شود.

این مسأله در خارج از ایران نیز به عنوان یک معضل مطرح است؛ یکی از نویسندگان در این زمینه می گوید: “درحال حاضر امضاء یک فرم رضایت نامه نشان دهنده ی آن است که شخص آزادانه به اقدام پزشکی تن داده است؛ با وجود این، در حالیکه فرم رضایت، دلیلی برای اثبات رضایت محسوب می شود، اما ثابت نمی کند که رضایت به طور صحیح و بر اساس آگاهی ابراز شده است.”[10]

2- رضایت در اصطلاح کیفری

در قلمرو حقوق کیفری، رضایت مجنیٌّ علیه مبیّن این واقعیت است که شخصی از قبل موافق باشد که جرمی نسبت به وی انجام شود که این جرم ممکن است علیه تمامیت جسمانی او باشد یا علیه تمامیت معنوی وی یا علیه اموال و دارائی های او.

یکی از نویسندگان[11]رضایت بیمار را نیز بر اساس تعریف رضایت مجنیٌ علیه در حقوق جزا، این گونه تعریف نموده اند: “رضایت بیمار یعنی تمایل قلبی و موافقت به اینکه تعرضی بر خلاف قانون، علیه حقوق و آزادی های او انجام گیرد.”

اما به نظر می رسد این تعریف از رضایت بیمار به دشواری قابل قبول است؛ زیرا فلسفه ی وجودی رضایت بیمار آن است که وی برای مدتی ولو اندک، جسم یا روان خود را در اختیار پزشک قرار دهد تا او مطابق با موازین قانونی، اخلاقی، فنی، علمی و با بهره گیری از تخصص، دانش و تجربه ی خود و متناسب با وضعیت موجود بیمار، بهترین روش درمانی را برگزیده و وی را معالجه نماید؛ حال ممکن است از این رهگذر تعرضی نیز بر خلاف قانون، علیه حقوق و آزادی های بیمار رخ دهد؛ اما واقعیت آن است که تمایل قلبی و موافقت نسبت به این تعرض نیست، بلکه تمایل قلبی نسبت به فرآیند درمان است با تمامی احتمالات آن.

در خصوص اثر رضایت بیمار که رافع مسؤولیت کیفری پزشک است در فصل بعد به تفصیل سخن به میان آمده است.

[1]. حسن، عمید، فرهنگ فارسی، انتشارات امیر کبیر، تهران، چاپ بیست و یکم، 1361، ص632.

[2]. محمد جعفر، جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، انتشارات گنج دانش، تهران، چاپ نوزدهم، 1387.

[3]. مهدی، شهیدی، تشکیل قراردادها و تعهدات، جلد اول، انتشارات مجد، تهران، چاپ ششم، 1386، ص 130.

[4]. جلیل، قنواتی؛ سید حسن، وحدتی شبیری و ابراهیم، عبدی‌پور، حقوق قراردادها در فقه امامیه، زیر نظر سید مصطفی محقق داماد، ج 1، تهران: انتشارات سمت، 1379، ص 231.

[5]. حسن، جعفری تبار(1377)، از آستین طبیبان، قولی در مسؤولیت مدنی پزشکان، مجله ی دانشکده ی حقوق و علوم سیاسی تهران، شماره41، صص 55- 81.، ص 62.

[6]. علیرضا، پارسا پور و همکاران، منبع پیشین.

[7]. Event Model

[8]. Process Model

[9]. علیرضا، پارسا پور و همکاران، منبع پیشین.

 

  1. 2. Royall College of Nursing (RCN), Research ethics, London; 2005: 002013, P: 4-9.

[11]. محمود، عباسی(1389)، مسؤولیت پزشکی، چاپ دوم، تهران: انتشارات حقوقی، ص227.

آگهی فروش خودرو و موتور سیکلت

روانشناس تو تهران

راهنمای نوشتن یه عنوان عالی 

گاز رومیزی

تاریخ امروز

 تبلیغات کلیکی گوگل

طراحی سایت

کلیات (مفهوم، رابطه و … فلسفه و حقوق)

فلسفه، واژه­اى است یونانى که متشکل از دو بخش فیلوس[1]  به معنى “عشق” و سوفیا[2]  یعنى ” فرزانگی و خرد” و فیلوسفیا به معناى عشق به خرد و فرزانگى بوده است و حقوق نیز از سویی جمع حق است که علاوه بر آنچه پیشتر در فصل نخستین از آن تعاریفی به عمل آمد؛ عبارت است از هر امر ثابت اعم از واقعى و نسبى. بنابراین واژه “حق” به معنای ثبوت، ضد باطل و وجود ثابتی است که که انکار آن روا نباشد. و در معنای مصدری به ” ثبوت ” و در معنای وصفی، ” ثابت” و در معنی اصطلاحی، ” حکم مطابق با واقع که بر اقوال، عقاید، مذاهب و ادیان اطلاق شده، که اینها در هر حال در همه موارد ماهیت واحد داشته و مصادیق آن مشترک معنوی است (جوادی آملی، 1384: 10 و11- الفیومی، بی­تا: 143- تهانوی، 1996.م :683) و نیز گفته شده معنای اصطلاحی “حق” در فقه، حقوق و سیاست در ترکیب ” حق داشتن ” است نه ” حق بودن ” و ” حق “، امتیازی است اختصاصی برای صاحب آن (نبویان، 1387: 131). که البته در اختصاصی بودن آن می­توان قدری تأمل نمود و آن را از اوصاف گونه­ای از حقوق چون حق مالکیت، دانست و الا در مطلق حق همچون حق آزادی بیان، توجیه آن دشوار بنظر می­رسد.

از نظر فقها “حق”،  از سنخ سلطه (سلطنت ضعیفه) است نه ملکیت یا همان سلطنت قویه (گندمکار، 1386:  149 و150) و حقوقدانان، گاه آن را توانایی یا امتیاز و نفعی می­دانند که حقوق هر کشور در مقام اجرای عدالت به اشخاص می دهد و آن را حمایت می­کند تا از مالی به طور مستقیم استفاده کرده یا توان تصرف در موضوع حق و منع دیگران از تجاوز به آن یا انتقال مال و خواستن انجام کاری از دیگران ایجاد شود (کاتوزیان، 1382: 249). لیکن در اینجا باید برای آن با مفهوم “حقوق” که در معنای مجموع قواعد حاکم بر یک جامعه حسب منابع معتبر از نگاه همان حقوق حاصل می­شود؛ تمایز قائل شد. بنابراین معناى دیگر حقوق، مجموعه بایدها و نبایدهایى است که اعضاى یک جامعه ملزم به رعایت آنها هستند و دولت ضمانت اجراى آن را بر عهده دارد. بعضى در این معنای حقوق را مرادف با قانون گرفته­اند. مثلا به جاى حقوق اسلام، کلمه قانون اسلام را به کار مى­برند. معناى دیگرى که براى حقوق در نظر گرفته­اند، علم حقوق است و منظور از آن دانشى است که به تحلیل قواعد حقوقى و سیر تحول آنها مى­پردازد.

مفهوم “حق”، همیشه مورد اتفاق در تأیید دانشمندان نبوده بلکه دیدگاه های نئو مارکسیستی و برخی تئوری­های مکتب اصالت اجتماعی همچون سوسیالیسم، نافی فاکتور “حق” بوده و بجای آن قائل به کارکردهایی چون ” موقعیت اجتماعی” و … هستند. بدین ترتیب، تئوری­های مؤید حق، به دو دسته حقوق طبیعی( به معنی وجود خوب و بد در ذات موجودات خارجی) و غیر حقوق طبیعی( شامل: الف) نظریه سود انگار، که اخیراً نه تنها مطلق حق را انکار نمی­کند؛ بلکه صرفاً با نفی حقوق طبیعی، در پی استقرار و رشد مفهوم حق بوده و آن را با سیستمی  اخلاقی، ناشی از ترسیم قانونگذار می­شناسد. ب) نظریه “قرارداد”، که امتیاز اجتماعی را ناشی از اراده انسانها هنگام ترک زندگی فردی و بهره مندی از زندگی اجتماعی می­داند. ج) نظریه آزادی- بنیاد و برابری-بنیاد) تقسیم شده­اند(والدرون، 1379 :99 و100).

گفتار اول: ماهیت فلسفه حقوق

فلسفه حقوق به الزام­آور بودن قواعد، مبناى ارزش آنها، اهداف قواعد، تمایز قواعد حقوقى، اخلاقى و مذهبى و تمایز قانون خوب و بد مى پردازد. رشته­اى از حقوق که به این گونه پرسش­ها پاسخ مى­دهد و نظریه­هاى کلى را درباره حقوق، قطع نظر از نظام یا شعبه خاص آن، فراهم مى­سازد، فلسفه حقوق مى­نامند. فلسفه حقوق، شعبه­ای از علم حقوق است که در واحدهایی از اصول حقوقی جست و جوگری می­کند تا بتواند آنها را در قواعد کوچک تر استعمال کند و آن قواعد را به وجه صحیح هدایت نماید، پس فلسفه حقوق به نوبت خود جویای وحدت در کثرت است. مقصود از کثرت همان قواعد کوچک­تر است (جعفری لنگرودی، 1387: 25) فلسفه حقوق، در ابتدا همان فلسفه دین بود و از آنجا که دین امری غیر قابل تغییر شناخته می­شد؛ حقوق و قانون نیز امری ثابت و غیر قابل نسخ تلقی می­گردید. اما با تجدد تمدن های بشری، حقوق نیز به عنوان یکی از مظاهر آنها به تدریج رنگ دینی و الهی خود را باخته و فلسفه حقوق نیز چهره انسانی به خود می­گیرد.فلسفه حقوق، به عنوان بخشی از فلسفه عمومی بیانگر مبنای حقوق است که می تواند از یک پایگاه فلسفی موجود سرچشمه گرفته یا در نهایت به بینشی فلسفی بیانجامد. واژه “فلسفه حقوق” از ابتدای قرن هجدهم میلادی در پی انتشار اصول فلسفه حقوق هگل-فیلسوف آلمانی- در سال 1821.م مورد استفاده قرار گرفت؛ لیکن قدمت اندیشه فلسفی حقوق به بلندای تاریخ حقوق قامت برافراشته و از دیر زمانی که انسان، حقوق و قانون را امری مقدس و الهی می­شمرد؛ آغاز گردید.

از نظر تاریخی، حقوق تا روزگار هگل، متبع فلسفه بود و فیلسوفان یونان باستان تا بدانجا به حقوق اهمیت می­دادند که تا توصیف و شرح قواعد حقوق مشغول ساخته و از این رهگذر مسائل حقوقی برای نخستین بار با پرسش بنیادین “چیستی حقوق؟ ” توسط یک فیلسوف(نه یک حقوقدان) شکل گرفت. اما در سده نوزدهم میلادی، جنبه های عملی حقوق، روز به روز پیچیده­تر شد و به تدریج از توجه فیلسوفان به حقوق کاسته شد.  بسیاری از حکمای یونان تلاش نموده­اند تا ماهیت و خاستگاه حقوق را با بهره گرفتن از طبیعت تبیین نموده و به تدوین مقررات حاکم بر زندگی اجتماعی بپردازند. ولی در ادامه، فلسفه حقوق توسط دانشمندان مسیحی، مجدداً صبغه دینی و الهی به خود می­گیرد و حقوق به عنوان ابزاری در تحقق اراده الهی در زمین گسترش می یابد تا آنکه در قرون وسطی، با شکست مسیحیت در دفاع از آموزه های خود و پیدایش انقلاب صنعتی رنسانس، غرب، با رها نمودن دین و گذر از آن حقوق را به عنوان یکی از بارزترین مظاهر علم وتمدن شناسایی می­کند. در چنین شرایطی، حقوق که با تسلیم در برابر اراده انسان، تابع فلسفه ای می شود که انسان در روابط اجتماعی برای آن رقم می­زند و این نقطه آغاز پیدایش مکاتب تحققی در تبیین ماهیت حقوق و مبانی آن می­شود که در مبحث بعد بدان خواهیم پرداخت.

فلسفه حقوق در مکتب حقوقی اسلام نیز دارای اهمیت ویژه­ای است. چرا که از طرفی، با ورود احکام حقوقی و اجتماعی این دین به نظام سیاسی، در اداره امور جامعه با کلیه چالشهای آن، دیدگان بسیاری را در برابر توان و امکان پاسخگویی این نظام به مسائل و نیاز های حقوقی گشوده است و از سویی فلسفه حقوق می توان کمکی شایان به شناسایی دقیق­تر اهداف و مبانی حقوق در کشف و فهم اراده الهی، منشأ حق و نظم و نتایج علمی بسیار مهمی را به دنبال داشته باشد.

برخی اندیشمندان اسلامی، منشأ حق را مستند به مسأله وحی ونبوت می­دانند. زیرا معتقدند از آنجا که میزان حقوق و تکالیف انسان باید بر اساس سعه وجودی او باشد و هیچ کس جز صانع انسان بر ابعاد وجودی او

احاطه کامل ندارد. لذا دین تعیین و تأمین کننده حقوق انسان است (جوادی آملی، 1384: 25-22).

در نظام ارزشها، نظم و امنیت، فرع بر عدالت و نتیجه منطقی آن محسوب می­شود و الا جبر ناشی از ظلمی تلقی که نتیجه­ای جز هرج و مرج و تباهی به ارمغان نیاورده و تبعاً نه نظم بوده و نه امنیت. و به تبع ناپایداری (اسراء، آیه 81) ، هیچگاه از ساحت پاک عدالت، به نحو شکلی و صوری، اجازه ورود دائمی خود به جهان اعتباری حقوق را دریافت نخواهد کرد و به همین دلیل ” قانون” را در تمام معانی خود(اعم و اخص)، صرفاً به عنوان مقدمه و زمینه و یکی از منابعی می­دانیم که ” عدالت” با تضمین نظم آن و الحاق این نظم به نظام حقوقی پیشین، جواز ورود نسبتاً طولانی یا مستدام به جهان حقوق را برایش فراهم می­کند. پس باز نیز نباید از نظر دور داشت که عدالت ناشی از نظم صوری، وصفی نیست که تأمین این مقصود نماید. بنابراین میان احساس گریز از قانون از یک سو و هرج ومرج در درون قانونگذاری از سوی دیگر رابطه تنگاتنگ وجود دارد. در جامعه­ای که قانونگذاری از روند صحیح برخوردار نباشد؛ و یا قانون فاقد محتوای عقلانی باشد می­توان گفت در آن جامعه قانون وجود ندارد و در این صورت انتظار داشتن از مردم نسبت به گرایش به اجرای قانون، فاقد وجهه منطقی است… . در دایره قانون، آنچه هست هیچ گاه از آنچه باید باشد؛ بی­نیاز نبوده است. هرقدر هم بگوییم قانون چیزی جز وصف روابط واقعی و موجود نیست؛ باز سرانجام به جایی می­رسیم که باید اعتبار و ارزش قانون را از منبعی بالاتر از آن استخراج کنیم.” (محقق داماد، 1387: 235 و 236) و الا به ظاهر قانون “یکه تاز”، ستمگر و بیگانه از نظم یا نظام حقوقی موجود، پای افزاری ناهمگون و گران هزینه بوده که استعمال آن، غرور عدل حقوقی و عدالت طلبان و حقیقت پیشگان را جریحه دار نموده و نه تنها دیر زمانی بدان اجازه جولان نمی دهند بلکه حتی یاد آن هم در به ناچار، با تلخی و پروا نموده یا که عبرت تاریخ می­کنند (کاتوزیان، 1390: 336). پس چه سزاوارتر از آنکه گفته شود ” احترام به قانون شرط نخستین نظم است و امنیت حقوقی زاده آن؛ لیکن ذهن حکیم به نظم قانع نمی­شود و هر امنیتی را نمی­پسندد. او در جستجوی هدف والاتری است و می­خواهد در درون نظم به عدالت دست یابد؛ مرزها را نشکند اما در راهی که می­رود با چشم باز و به لطافت گام بر دارد و روح حق­پرست را نیازارد. دانش حقوق به چنین عارفان منظمی نیاز دارد؛ دادرسانی که فن اجرای قانون را به هنر عدالت­پروری زینت بخشند و نظریه­های حقوقی را در خدمت عدالت قرار دهند نه بر سر راه آن.” (کاتوزیان، 1377: 10) و ” قاضی عادل کسی است که بر اساس قانون و بی­طرفانه عمل کند. اما مسئله، عادلانه بودن خود قوانین است. قانونی که ریشه در گستره عمومی ندارد و یکجانبه تک ذهنی است؛ خودش مظهر بی عدالتی است.” (بشریه، 1382: 10)

 

الف: فلسفه حقوق و نظریه کلی حقوق

عبارت ” نظریه کلی حقوق” در پایان سده نوزدهم میلادی، تحت تأثیر مکتب تحققی(اثباتی یا پوزیتویسم) و در واکنش به فلسفه حقوقی که تا آن تاریخ شناسایی می شد؛ مطرح گردید. طرفداران نظریه کلی حقوق نسبت به فلسفه حقوق کلاسیک به لحاظ نظری بودن آن انتقاد داشتند. چراکه به اعتقاد ایشان، مسائل کلاسیک مانند ” چیستی حقوق؟” و ” معیارهای عدالت در حقوق؟” که بیشتر ملاحظات متافیزیک منجر شده دیدگاهی آرمانی داشت در حالیکه ایشان بر پایه پذیرش آنچه که در میدان حقوق در جریان بود؛ قصد بنای پایه علمی برای حقوق بودند. اندیشه ” نظریه کلی حقوق” صرفاً به آنچه که در عرصه عمل، در حقوق جریان داشت، قصد توصیف حقوق موضوعه را داشت و بدین ترتیب در برابر اندیشه های حقوق طبیعی(فطری)، این اندیشه با گسترش فلسفه تحلیلی در انگلستان و آمریکا شکل گرفته و تا اواسط قرن بیستم میلادی، بویژه تحت تأثیر تفکرات اندیشمندانی چون هانس کلسن (1881-1973) – حقوقدان اتریشی- گسترش یافت. وی دیدگاه جدیدی را اثبات گرایی با عنوان ” نظریه خالص حقوق” یا “هنجارگرایی” مطرح ساخت. لیکن با وجود این تلاشها، پس از جنگ جهانی دوم، نظریه های حقوق طبیعی، مجدداً از جمله در آلمان، مورد توجه قرار گرفته و بازگشت به “فلسفه حقوق” روند رو به پیشرفت خود را طی می­نماید. لذا امروزه در تفکیک “فلسفه حقوق” از” نظریه کلی حقوق”ویژگی هایی برای هریک در نظر گرفته می شود به طوریکه فلسفه حقوق در سطحی والاتر بر گیرنده هستی شناسی حقوقی(ماهیت حقوق)، معرفت شناسی حقوقی(شناخت جوهر حقوق)، غایت شناسی حقوق(اهداف حقوق)، منطق حقوق(تجزیه و تحلیل و استدلال حقوقی) است در برابر” نظریه کلی حقوق” که به دنبال جنبه علمی دادن به آنچه که در روند عملی حقوق موجود است(هست ها- نه ارزش ها و آرمان­ها) است. لیکن در این باره گفته شده که نظر به بازگشت هر یک از”فلسفه حقوق” از” نظریه کلی حقوق” به جریان فکری واحد، برخلاف “فلسفه حقوق حقوقدانان” و “فلسفه حقوق فیلسوفان”، جدایی این مفاهیم از یکدیگر نمی­تواند اساس کاملی برای این سطح انتزاعی باشد (کلانتریان، 1386: 20-18).

 

ب: فلسفه حقوق حقوقدانان و فلسفه حقوق فیلسوفان

فلسفه­ی حقوق‌ فیلسوفان یک فلسفه کاربردی است که اساس کارش مبتنی بر پیاده کردن نظریه‌های عمده فلسفی در مسائل مربوط به حقوق و عدالت است. این فلسفه به زحمت متمایز از دیگر شاخه‌های فلسفه، مثل فلسفه اخلاق، فلسفه علم یا فلسفه سیاسی است که‌ به مفاهیمی می‌پردازند که به نحوی با حقوق پیوند دارند. البته این بدین معنا نیست که نویسندگانی که ممکن‌ است فیلسوف یا حقوقدان باشند وارد این عرصه شوند. طرفداران این نظریه بر این اعتقادند که فلسفه حقوق‌ نمی‌تواند از حقوق طبیعی چشم‌پوشی کند و وظیفه‌اش‌ “به علت بحران بشردوستی، بحران جهان شمولی‌، یافتن یک همانند برای طبیعت بشری است تا مفهوم‌ جهان شمولی ضروری حقوق بشر ریشه‌دار شود”.  این برداشت توسط نویسندگان اثبات‌گرا به شدت مورد انتقاد قرار گرفت. از یک سو، به این دلیل که برداشت‌ مذکور برپایه این طرز تفکر استوار است که حل مسائل‌ حقوقی بایستی در آثار فیلسوفان جست ‌و جو شود و نه در تجربه‌های حقوقی. از سوی دیگر به این دلیل که حقوقدان‌ها چون هیچگونه بازتابی از عملکردها و استدلال‌های خود در این نگرش مشاهده نمی‌کنند از اندیشه فلسفی روگردان‌ می‌شوند. برطبق نظریه این نویسندگان، فلسفه حقوق‌ حقوقدان‌ها از فلسفه حقوق فیلسوفان متمایز است زیرا حقوق از تجربه حقوقی سرچشمه گرفته و به صورت‌ عکس العملی در برابر نتیجه کلی گرفتن خود را نشان می‌دهد. با این همه اگر در دیدگاه‌ها متفاوت‌اند؛ در محتوا مشابه‌اند.

بر طبق گفته نوربرتر بوبیو، یکی از بهترین نمایندگان این‌ گروه، فلسفه حقوق حقوقدان‌ها راجع به مفهوم حقوق، نظریه عدالت و نظریه علم حقوقی است، ولی،به جای‌ تعمق در خصوص ماهیت‌ها، کوشش می‌کند بر پایه پدیده‌های حقوقی راه‌حل‌های مسئله‌ها را ارائه دهد. این‌ فلسفه در جست‌وجوی تعیین ماهیت حقوق نیست، بلکه‌ در پی تدوین مفهومی از حقوق است که اجازه دهد پدیده حقوقی به صورت مجموعه‌ای از هنجارهایی به دست آید که کوشش خواهد شد صحت آن‌ها مشخص شود. در مورد عدالت هم مسئله به همین کیفیت است. برخلاف‌ فیلسوفان حقوق طبیعی(فطری)، فیلسوفان حقوقدان بایست در جست‌وجوی‌ ارزش‌هایی باشند که توسط حقوق در نظام‌های حقوقی‌ متفاوت واقعاً محافظت می‌شوند (کلانتریان، 1386: 21 و 22).  تمایز دیدگاه­ها در مبنای فلسفی حقوق در آرمان گرایی(توجه به بایدها) و اثبات گرایی یا تحققی(توجه به هست­ها)، سرمنشأ تشکیل مکاتبی بود که نوع اندیشه هر یک، جبهه مقابل تأملات دیگری به شرح گفتار بعد قرار می­گرفت.

 

گفتار دوم: مکاتب حقوقی

یکی از مسائل فلسفه حقوق، شناخت منشأ اعتبار و الزام قواعد حقوقی است. مهمترین ویژگی قاعده حقوقی که آن را از سایر قواعد متمایز می کند الزامی بودن آن است و نخستین پرسشى که به ذهن هر اندیشمند مى­رسد این است که نیروى الزام آور حقوق از کجا سرچشمه مى­گیرد و چه مقامى ارزش قواعد آن را تامین مى­کند؟ چرا باید از حقوق اطاعت کرد؟ چه مقامی ارزش قواعد آن را تأمین می­کند؟ کدام نیروی پنهانی در وراء قواعد حقوقی نهفته است که انسان را ملزم به پیروی کرده و توجیه کننده­ی الزام ناشی از آنها است؟ منشأ اعتبار و ارزش قانون چیست؟ بر چه اساسی می توان یک قانون را معتبر و ارزشمند دانست؟ پاسخ این سوالات  منبع اعتباری است که در اصطلاح به آن “مبناى حقوق” گویند (کاتوزیان، 1388: 39). برای پاسخ دادن به این سوالات، مکاتب مختلفی پدید آمده است که هر کدام به گونه ای به شناخت قواعد حقوقی پرداخته اند تا در پرتو شناخت ماهیت قانون و قاعده حقوقی بتوانند منشأ مشروعیت آن را کشف نمایند.

حقیقت این است که بدون شناخت ماهیت قضایای حقوقی نمی­توان پاسخ مناسبی برای این سؤال اساسی پیدا کرد که منشأ مشروعیت و اعتبار قانون چیست؟ به دنبال معلوم شدن ماهیت قانون و منشأ مشروعیت آن دو سؤال اساسی دیگر را نیز می توان پاسخ داد یکی این که ماهیت قانونگذاری چیست؟ و دیگر این که قانونگذار کیست؟ یا چه کسی باید باشد؟

مکاتب و دیدگاه­های گوناگون در این خصوص را با صرف نظر از اختلافاتی که در مسائل جزیی و کم اهمیت دارند، می­توان به سه گروه عمده تقسیم کرد:

دیدگاه اول، دیدگاه مکاتبی است که برای قواعد حقوقی، نوعی واقعیت عینی قائل هستند و قوانین را حاکی از یک سلسله واقعیات نفس الامری می­دانند و بر همین اساس حقوق را از علوم حقیقی که وظیفه­ای جز کشف واقع ندارند می­دانند. بر اساس این دیدگاه همان گونه که قوانین طبیعی و ریاضی دارای واقعیتی عینی هستند و از واقعیت­هایی حکایت می­کنند که انسان در مسیر زندگی از آنها استفاده می­کند، قوانین حقوقی نیز کاشف از واقعیت­هایی هستند که باید در تنظیم روابط اجتماعی از آنها بهره گرفت. بنابراین، مفاد قضایای حقوقی، اخبار از واقع است. طرفداران این دیدگاه خود به سه گروه تقسیم می­شوند:

 

 

گروه اول –  واقعیت مکشوف به وسیله قانون واقعیتی طبیعی و فطری است همانند سایر واقعیت­های طبیعی

بر اساس دیدگاه طرفداران حقوق طبیعی و عقلی که قانون را به نوعی با واقعیت عینی مرتبط می­دانند اعتبار و مشروعیت قانون، ذاتی آن بوده و قابل جعل از سوی کسی نیست همان گونه که قوانین طبیعی و ریاضی اعتبار ذاتی دارند و از جانب کسی قابل وضع نیستند. اساساً اعتبار هر حکم تکوینی و حقیقی وابسته به واقعیت است؛ اگر عالم واقع را به درستی نشان دهد معتبر و صحیح است و اگر مطابق با امور عینی خارجی نیست بی­اعتبار و ناصحیح خواهد بود. بنابراین احکام حقوقی هم که احکام تکوینی و حقیقی هستند اگر حکایت از واقع می­کنند صحیح و الا نا صحیح و بی­اعتبار هستند. با روشن شدن ماهیت قانون و منشأ اعتبار آن از این دیدگاه طبعاً حقیقت قانونگذاری نیز معلوم می­شود، چه این که قانونگذاری در خصوص احکام و قوانین مبتنی بر واقعیات چیزی جز کشف قانون نخواهد بود و قانونگذار نیز کسی است که بتواند این قوانین را کشف و ارائه نماید .

گروه دوم – واقعیت مکشوف واقعیت عقلی است از نوع احکام عقل عملی

دیدگاه دوم؛ دیدگاه مکاتبی است که معتقدند قوانین حقوقی را به هیچ وجه نباید مانند قوانین طبیعی یا عقلی

دانست زیرا قوانین حقوقی هیچ واقعیتی، در وراء خود ندارند. واقعیت آنها همین واقعیت جعلی و اعتباری و وضعی است که قانونگذار به آنها می­بخشد. یعنی قبل از آن که قانونگذار قانونی را وضع کند، هیچ واقعیت در الزامات موجود نیست و پس از وضع نیز الزام قانون، قابل نسخ است و اگر نسخ شد یکسره از بین می­رود و هیچ اعتبار و ارزشی نخواهد داشت. بنابراین قوام و هستی قوانین حقوقی تنها به اعتبار و وضع آنها است.

طرفداران این دیدگاه نیز در مورد این که حق وضع و اعتبار بخشیدن به قانون از آن کیست با هم اختلاف نظرهایی دارند که خود موجب پدید آمدن مکاتبی در میان آنها شده است. که مهم ترین آنها مکتب تاریخی حقوق و مکتب پوزیتیویستی حقوق است. بر اساس این دیدگاه اعتبار و مشروعیت قانون، ناشی از وضع آن توسط مقام صلاحیت­دار است و این مقام صلاحیتدار از دیدگاه طرفداران حقوق الهی خداوند متعال است و از دیدگاه مکاتب تاریخی و پوزیتیویستی مردم هستند. اگر مردم قانونی را پذیرفتند، به سبب همان پذیرش معتبر می­شود و اگر قانونی با خواسته مردم موافقت نداشت فاقد اعتبار و ارزش است؛ و به تعبیر دیگر، مقبولیت قانون عین مشروعیت آن است. البته مراد از مردم در این جا کل جامعه یا گروه خاص یا حتی یک نفر می­تواند باشد.

گروه سوم- دیدگاه برخی قائلین به حقوق الهی (تلفیق حقوق طبیعی و حقوق عقلی و بعضی از اصول عقاید ادیان الهی)

در قبال دو اعتقاد ذکر شده، دیدگاه دیگری وجود دارد که نه به طور کلی مخالف دو دیدگاه قبل است و نه

مطابق با آنها. به این معنا که قانون را نه واقعیت محض می داند که قابل جعل نیست نه اعتبار صرف می داند که بی ارتباط با واقعیت باشد بلکه آن را آمیزه­ای از واقعیت و جعل است که دارای ماهیتی دوگانه خواهد بود. اصولاً هر نظام حقوقی از یک رشته مفاهیم اعتباری فراهم می­آید که اعتبار کننده­ی بشری یا فوق بشری دارد اما نکته مهم این است که قبل از اعتبار یافتن قانون ، واقعیت­هایی وجود دارند که باید مورد توجه قرار گیرند و آن واقعیتها همان ملاک های واقعی احکام و مقررات هستند که گاهی به آنها ” احکام شأنی” گفته می­شود و فعلیت یافتن آنها به انشاء و اعتبار آنهاست (خسروشاهی- دانش­پژوه، 1378: 43-40).

درباره مبنا و هدف قواعد حقوق اختلاف بسیار است، چندان که شاید بتوان گفت در هیچ یک از مسائل اجتماعی تا کنون در این حد بحث نشده و کاوش در این خصوص از زمان حکیمان یونان تا کنون اندیشه هزاران نویسنده و متفکر و دانشمند را به خود مشغول داشته است. همانطور که شمه هایی از آن بیان شد؛ این اختلاف را اسباب گوناگون دامن می‌زند؛ چنان که پیروان مذاهب و دانشمندانی که فکر ایجاد حقوق جهانی را در سر می‌پرورانند سهم بسزایی در این راه دارند؛ ولی، رابطه اصلی همه گفتگوها را باید در این دو نکته جستجو و خلاصه کرد:

1- تاریخ زندگی بشر شرح ستم­هایی که حکمرانان زورگو بر مردم روا داشته را هیچگاه از یاد نبرده و قربانیان این جنایات همیشه در پی آن بوده­اند تا چاره­ای برای این درد بیابند و به وسیله­ای از خودکامگی فرمانروایان بکاهند که در این راستا احترام به حقوق فطری را یکی از این وسایل تلقی می­نماید. گروهی خردمندان کوشیده­اند تا با طرح این فکر که قواعدی برتر از اراده حاکم نیز وجود دارد و حقوق باید از آن قواعد عالی و طبیعی پیروی کند؛ مانعی در راه تجاوز حکومت ایجاد کنند و قیام و مقاومت مردم را در برابر بی‌عدالتی­ها موجه سازند و از سوی دیگر، طرفداران حکومت نیز بیکار ننشسته‌اند و در برابر پیروان حقوق فطری این فکر را پرورده‌اند که مبنای اصلی حقوق اقتدار دولت است و حاکم نماینده خداوند و مأمور اجرای فرمان­های اوست.

2-  هر انسان موجودی است مستقل که با خواست­ها و نیازهای ویژه خود، شخصیتی ممتاز از دیگران دارد. ولی زندگی همین فرد مستقل چنان به سرنوشت دیگران آمیخته است که گویی پاره­ای از اجتماع است و وجود مستقلی در برابر آن ندارد. زندگی فردی و اجتماعی انسان دو چهره گوناگون از حقیقت زندگی اوست و مهمترین مسئله درباره هدف حقوق این است که چگونه باید ضرورت­های این دو زندگی را با هم جمع کرد و مقصود نهایی از قواعد حقوق تأمین کدامیک از آنهاست؟

از همین جاست که دو مکتب اصلی تمام مسائل حقوقی و اقتصادی را تحت تأثیر قرار داده است: بعضی طرفدار اصالت فرد و تأمین آزادی او شده او فردگرا و آزادمنش موسومند و بعضی دیگر منافع جامعه و ضرورت­های زندگی مشترک را بر حقوق فردی برتری داده‌ و جامعه شناس یا سوسیالیست نام گرفته­اند (کاتوزیان، 1388: 43-42). مکتب اصالت فرد(لیبرالیسم) معتقد است حقوق از منافع افراد دفاع و آزادی را به بهترین وجه تأمین می­نماید. این مکتب طرفدار عدالت معاوضی است و عدالت معاوضی عدالتی است که بر مبنای مبادله و معاوضه حاصل شود. هر کس که استعداد دارد و تلاش بکند از قدرت و ثروت بیشتر برخوردار می­شود. عدالت معاوضی، در عرصه سیاسی، رقابت آزاد برای بدست آوردن قدرت یا همان ” دموکراسی” و در عرصه اقتصادی بازار آزاد و قانون عرضه و تقاضا در عرصه حقوق، اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادها را پیشنهاد می­کند. لیکن در نقد این نظریه، به ایجاد اختلاف طبقاتی استناد می­شود. در مقابل، مکتب اصالت جمع (سوسیالیسم) معتقد است یک واقعیت بنام “جامعه” داریم که باید آزادی افراد را فدای آن کرد. با تامین سعادت جامعه سعادت فرد تامین می­شود. این­ها طرفدار عدالت توزیعی هستند. از نظر آنها حکومت باید قدرت و ثروت بین افراد جامعه تقسیم نماید. عدالت توزیعی در عرصه سیاست به دولت کمونیستی، در عرصه اقتصاد به اقتصاد دولتی و بازار کنترل شده و در عرصه حقوق به منع آزادی قرارداد و محدودیت حاکمیت اراده فردی می­انجامد. در نقد این نظریه به رکود تلاش و رشد و استعدادها و سلب آزادی و اراده افراد استناد می­شود. اینک پس از طرح تفکرات بنیادین و منشأ این مکاتب، نظر مکتب اسلامی را نیز مورد بررسی خواهیم داد.

الف: مکتب حقوق طبیعی(فطری)

بیش از 2000 سال است که مفهوم حقوق طبیعى نقش برجسته­اى در اندیشه و تاریخ ایفا نموده و همانطور که پیشتر اشاره شد؛ مکتب حقوق طبیعى پس از یک و نیم قرن افول به دلیل تک تازى مکاتب حقوق اثبات­گرایى (پوزیتویستى) و تاریخ گرایى، در حوزه فلسفه حقوق و سیاست، دوباره در نیمه قرن بیستم احیا گردید.   مبدأ حقوق طبیعى ممکن است به فعالیت دیرینه و ثابت ذهن بشر نسبت داده شود که ذهن را به سمت اندیشه عدالتى جاویدان و پابرجا سوق مى­دهد. عدالتى که قدرت بشرى آن را نشان داده یا باید نشان دهد، اما عدالتى که احتمالاً اقتدار انسان نمى­تواند آن را ابراز نماید و باید تاوان ناکامى در ارائه آن را با کاهش یافتن قدرت فرمان فرمایى خود یا حتى از دست دادن این قدرت بپردازد. این عدالت، قانونى برتر یا نهایى است که طبیعت جهان، از وجود خدا و عقل بشر  حاصل مى­کند و در نتیجه این قانون به عنوان اصلى ترین و آخرین مرحله، نه تنها فراتر از وضع قوانین، بلکه واضع قانون نیز عاقبت به گونه­اى تحت نظارت و در معرض قضاوت این قانون مى­باشد.

مرسوم است که اصطلاح حقوق فطری در برابر حقوق موضوعه بکار می­رود تا نشان دهد در برابر قواعد حقوق موضوعه که در زمان معین حکومت می کند و اجرای آنها از طرف دولت تضمین می­شود؛ قواعد ثابتی نیز هست که برتر از اراده حکومت بوده و غایت مطلوب انسان است و قانونگذار در هنگام تصویب حقوق موضوعه باید آنها را سرمشق خود قرار دهد .

از دیر باز تاکنون غالب حکیمان پذیرفته­اند که مقرراتی والاتر و برتر از اراده قانونگذار و حقوق موضوعه وجود دارد. چنانکه سقراط و افلاطون از حقوق طبیعی و ثابت یاد کرده­اند. همچنانکه رواقیون[3] نیز معتقد بودند انسان به حکم طبیعت، از قانون سرمدی و جهانی پیروی می­کند و سعادت او نیز در هماهنگی با طبیعت است. سیسرون[4] حقوقدان رومی نیز تحت تأثیر اعتقادات همین مکتب، به حقوق فطری و عدالت طبیعی و ثابت اطمینان داشت و معتقد بود قانون ثابتی که ناشی از عقل و فطرت آدمی است، همیشه و همه جا وجود دارد و قوانین واقعی را طبیعت وضع وضع و اجرا می­نماید. (کاتوزیان، : 44-46) جان لاک[5] (۱۷۰۴۱۶۳۲)- فیلسوف انگلیسی- در انتقاد به برخی قیودات ناشی از قرارداد اجتماعی، زندگی قبل از این قرارداد را بهشتی توصیف می­نماید که تنها نقص آن عدم حمایت کافی از مالکیت بوده و برای اصلاح این نقص جایگزینی وضعیت طبیعی را مناسب­تر از وضع پیشین آن قلمداد می­نماید (انصاری-آقایی طوق، 1389: 16- 15).

به هر تقدیر همانطور که اشاره شد؛ پس از یونانیان این نظریه در میان رومیان طرفداران زیادی داشته و دانشمندانی مانند سیسرون و غیره درباره حقوق طبیعی و حتی بداهت اصول و مبانی آن به تفصیل بحث نموده و بتدریج این نظریه در میان طرفداران حقوق الهی اعم از یهودیان و مسیحیان طرفدارانی به دست آورد و بعضی از نویسندگان مسلمان نیز این نظریه را مورد قبول آیین اسلام دانستند و هم اکنون نیز نظریه ی حقوق طبیعی مورد تأیید بسیاری از دانشمندان حقوق و سیاست غرب و شرق می­باشد. نظریه حقوق طبیعی پیش از سقراط در میان سوفسطائیان یونان به صورت جدی مطرح بود و آنان معتقد بودند که حقوق طبیعی حقوق واقعی است و حقوق موضوعه حقوق تصنعی است و لذا بایستی تسلیم مقرراتی بود که به صورت تکوینی بر عالم طبیعت حکم فرماست. افلاطون که خود از پیروان مکتب حقوق طبیعی و از بزرگترین فلاسفه ی یونان است در آثار خودش از جمله در کتاب معروف “جمهوری”، همیشه بر این اساس نظر می­دهد و طرح مدینه ی فاضله خود را نیز قبل از هر چیز بر اساس نظریه حقوق طبیعی مطرح می­سازد. این فکر در اکثر کشورها از جمله ایران و هند مطرح بوده است. هر چند در این که یونانیان متأثر از تفکر دیگر جوامع بوده­اند یا بر عکس جای بحث وجود دارد و به احتمال قوی این یونانیان بوده­اند که در نظریات خود متأثر از کشورهایی مانند ایران، بابل و … بوده­اند.

نظریه­ی حقوق طبیعی از یونانیان به رومیان و از طریق آنها وارد حوزه­ی مسیحیت شد و در مسیحیت معروفترین و قدیمی­ترین طرفدار حقوق طبیعی از مسیحیان ظاهرا سنت اگوستین[6] است. حقوق مسیحیت یا به تعبیر صحیح­تر آنچه به نام مسیح و آیین او از سوی کلیسا اعلام شده بود، در طول تاریخ نظام کاملی نبود، زیرا آیین کلیسا آیین اجتماعی نبوده است، از این رو بسیاری از شکست­های اجتماعی و حتی انحطاط قدرت روم را به گردن دیانت مسیح می­انداختند. برای خنثی کردن تبلیغات ضد مسیحیت، سنت اگوستین فلسفه رواقیون را وارد حقوق ناشی از کتاب مقدس کرد؛ به طوری که کلیسا بتواند علاوه بر استفاده از کتب دینی از فلسفه رواقیون نیز بهره­مند گردد. نوآوری اگوستین نسبت به آنچه پولس پیش پای مسیحیت گذاشته بود به منزله­ی انقلابی است که به عقل بشر اجازه می­دهد به عنوان سایه ای از عقل الهی احکام الهی را تفسیر کند.

حرکت انقلابی سنت اگوستین پس از او تقریبا شش قرن متوقف شد تا این که ” سنت توماس” دوباره نظر او را دنبال کرد و انقلاب جدیدی در حقوق مسیحیت به وجود آورد. وی با استفاده از فلسفه راه را برای حقوق غیر مسیحی در کشورهای مسیحی بگشاید و به این ترتیب وسیله­ی احیای حقوق روم و فلسفه­ی یونان قدیم را در اروپای قرن 14 به بعد فراهم آورد و بالاخره نظریه­ی حقوق طبیعی همچنان در اروپا از طرف مسیحیان و غیر مسیحیان طرفدارانی داشته و دارد و در عین حال در تبیین مفهوم دقیق اصول حقوق طبیعی اختلافات فراوانی مطرح بوده و هست.

در میان دانشمندان اسلامی نیز اعتقاد به حقوق فطری و تغییرناپذیر در آثار حکمای بزرگی چون فارابی و خواجه نصیر طوسی ملاحظه می­شود. ایشان با ایجاد ارتباط حقوق طبیعی با آنچه بموجب عقل حاصل می­شود؛ مورد تأکید و تأیید اسلام قرار داده و بدین وصف با اعتقاد به دو نیروی “تخیل ” و” تفکر”، مبنای فلسفی اتحاد عقل و شرع را بیان نموده و به یافته­های آن چهره حقوقی و شرعی می­بخشند. خواجه طوسی نیز در اخلاق ناصری، با تقسیم حقوق به حقوق موضوعه و حقوق طبیعی، قواعد طبیعی را تغییرناپذیر دانسته است. فقهای اسلام و بخصوص فقهای امامیه به همان صورت که فیلسوفان مسیحی عنوان نموده­اند؛ حقوق فطری را به عنوان “مستقل عقلی” – در برابر استلزام عقلی و به معنای عقل متوسط انسان متعارف – پذیرفته­اند (کاتوزیان، 1388: 50 و 56 -55). در عین حال که همگی بر لزوم پیروی از قوانین الهی و این که حق قانونگذاری متعلق به خداست تأکید نموده اند. احکام قطعی عقل را حجت دانسته به مطابقت ادراکات عقل با قوانین شرع و هماهنگی آنها با یکدیگر معتقدند.[7] پایه این اعتقاد بر این اصل استوار است که در اوامر حکیمانه الهی غایت نفع بشر مورد نظر بوده و هر امر و نهی خداوند حکیم نیز به قصد جلب مصالح و دفع مفاسدی است که می­تواند گریبان­گیر انسان شود. بنابراین، هرانسانی که متوجه مصالح و مفاسد فردی و اجتماعی خود باشد چون به قوانین الهی اسلام توجه کند در خواهد یافت که این قوانین بهترین قوانینی است که می تواند در جلب مصالح و دفع مفاسد فردی و اجتماعی مردم به کار گرفته شود. در نتیجه ، از آن جا که همه افراد طالب سعادت خویش و در پی جلب مصالح و دفع مفاسد هستند قوانین اسلام را مطابق با خواست اولیه خود می­یابند. با این وجود این به معنای درک همه ی مصالح و مفاسد فردی و اجتماعی از طریق عقل نخواهد بود . زیرا تأثیر و تأثر مصالح مادی و معنوی و فردی و اجتماعی بسیارپیچیده است و تشخیص اهم و اولی در بسیاری از موارد تزاحم برای عقل عادی میسر نمی شود و ناچار باید از “وحی”  کمک گرفت. ” فلاسفه حقوق [در تعارض بین قوانین و هنجارهای اخلاقی جامعه و تعارض در تکالیف افراد]، از قدیمی ترین ایام همواره در صدد یافتن هنجارها یا معیارهایی عقلی و دگرگونی ناپذیر بوده اند که با تغییر زمان و مکان و شرایط اجتماعی تغییر نپذیرد… . حاصل این تلاش و جستجو، مفهوم قانون طبیعی بوده است… . مفهوم حقوق طبیعی و قانون طبیعی در واقع رکن رکین اندیشه حقوقی جهان معاصر است و حتی در مواقعی که حقوقدانان این مفهوم را رد کرده اند؛ باز مجبور بوده اند موضع خود را نفیاً و اثباتاً در مقابل آن تعیین کنند…” (محقق داماد، 1378: 238) بنابراین امر خلاف آن نمی تواند مبنای ایجاد یا توجیه وضع قانون یا هر منبعی از حقوق را بر خلاف “قاعده سابقه” ایجاد یا خللی در مسیر اجرای آن فراهم نماید. چرا که هدف حقوق فطری، عدالت ناشی از حکومت قواعد ثابت و واحدی است که به اعتبار نفوذ آن به عنوان اصول و نظم مورد احترام در حقوق موضوعه، درجامعه واحد مورد تبعیت قرار گرفته و “ملکه عدالت حاکمه”، معیار قضاوت و سنجش درستی و نادرستی قواعد و حفظ حرمت قاعده اخلاقی لزوم اطاعت از قانون،  بویژه در خوبی و بدی ” قوانین نوخاسته” می­شود که گاه برانگیزاننده مقاومت منفی تابعان آن به جای انقیاد از تغییر عدالت به اقتضای زمانه، خواهد بود. چرا که مبنای الزام آور بودن قانون یا فرمان پذیری از آن، قواعد نیرومندی است که منشأ و سرچشمه مشروعیت قاطبه ” قواعد” [ یا به عبارت درست تر “منابع” ] حقوق محسوب می­شود (محمدرضایی،1381: -172- 171). هدف حقوق، مبارزه با بر هم زنندگان نظمی است که عدالت، اوصاف قواعد وشرایط آن را به عنوان ” حقیقت برتر”، به ویژه در بحران های سیاسی و اجتماعی، تعیین یا تنفیذ می­کند. لذا قواعدی است پایدار یا لااقل اصولاً دائمی و فروعاً و صرفاً در موارد استثنا “مصلحت­گرا “. به طور عمومی و مجموعی چه در عرصه تدوین قواعد و چه در میدان اجرا، بدون هرگونه تبعیضی، همگان را در مکلف به رعایت آن می­داند به طوریکه هرگونه قوای حکومتی اعم از اجرایی، قانونگذاری را از تجاوز به اصول اساسی آن منع کرده و ملجأ اطمینان هر شخص، به آنچه که برای وی در زمان ایجاد حقی، مکتسب بوده است؛ قلمداد می­شود و بنا به اتکای بر آن، افراد اعم از درون یا برون از آن اجتماع با مطالعه آن قواعد، امکان برنامه­ریزی شایسته برای برای زندگی، برایش فراهم یافته و با اعتماد ناشی از جمله و بویژه قدرت حاکمیت تحت نفوذ و شمول آن قواعد، آن دولت را ضامن اجرا و پشتیبان خود می­بینند. لذا دیدگاه اسلام را در مسئله ی حقوق فطری می توان چنین خلاصه کرد :

  • ما در جهان دو دستگاه داریم : دستگاه تکوین و دستگاه تشریع. از آن جا که دستگاه تکوین و تشریع هر دو در حیطه ربوبیت الهی و مکمل یکدیگرند، هیچ گاه با یکدیگر تضادی نخواهند داشت. نتیجتاً هر قانونی که در شریعت آمده تکمیل کننده قوانینی است که بر عالم هستی و مخصوصا بر وجود انسان حاکم است و بالعکس .
  • حقوق فطری بدین معناست که ریشه همه احکام تشریعی در نهاد و فطرت و خلقت انسان به طور اساسی وجود دارد و این یک واقعیت انکارناپذیر است که اصل هماهنگی دستگاه تکوین و تشریع مؤید آن است. اما تمام نیازمندی­های قانونی انسان طریق مراجعه به قوانین طبیعت و درک فطری به دست نمی­آید. چرا که معلومات ما هرگز جوابگوی چنین نیازی نیست . به همین دلیل، ما نیاز به وحی داریم . به تعبیر دیگر، آنچه را که با مراجعه به فطرت و بینش عقلی و قوانین طبیعی در می یابیم بیشتر از یک سلسله اصول کلی نیست و این کلیات نمی تواند خلأ حقوق را در زندگی بشر پر کند.
  • ما که عقل را پیامبر درونی و شرع را پیامبر برونی و هر دو را حجت الهی می شناسیم و اصولاً اساس دین را با عقل شناخته­ایم، چگونه ممکن است در فروع دین عقل را انکار کنیم . ولی این بدان معنی نیست که عقل ما قدرت تشخیص همه مصالح و مفاسد را دارد. لذا ، اصل ” کل ما حکم به العقل حکم به الشرع ” یک اصل مطلق است یعنی هر گاه عقل به طور قطع و یقین چیزی را درک کرد و حکم نمود از آن حکم شرع را می توان کشف کرد ولی عکس آن یک اصل مشروط است. بدین معنی که عقل قدرت درک ملاکات حکم شرع را در همه موارد ندارد، قدرت عقل عادی یک قدرت جزیی است نه کلی. لذا همه علمای اسلام، بجز اشاعره به اصل حسن و قبح عقلی معتقدند و طبق این اصل عقل می تواند بخش هایی از خوبها و بدها را مستقلا و حتی قبل از شرع تشخیص دهد و در مواردی که حکم واقعی شرع مجهول است؛ برای او حجت باشد.
  • فقهای امامیه با اعتقاد به اینکه آنچه تا پایان جهان مورد نیاز انسان است در تعلیمات اسلام پیش بینی شده و کار فقیه این است که احکام و قوانین مورد نیاز جامعه را از منابع شرع استنباط کند.
  • مصلحت و مفسده از دیدگاه اسلام با معیار جهان بینی اسلامی سنجیده می شود و اصالت در ارزشهای معنوی است و مصالح و مفاسد مادی جنبه مقدماتی برای رسیدن به هدف عالی دارند.

 

انتقادات وارد شده به این مکتب:

  • عدم تدوین ودسته­بندی کامل قواعد حقوق طبیعی به وسیله طرفداران این مکتب و تأکید صرف بر اینکه حقوقدانان و قانونگذاران موظفند با مطالعه­ی طبیعت اشیا قوانین موضوعه را وضع و اجرا نمایند.
  • عدم ابتنای آن بر واقعیات خارجی. حقوق طبیعی بیشتر از آن که از شرایط خارجی متأثر باشد از ارزش­های انسانی پیروی می­کند در حالیکه معیارها و اصولی که طرفداران این مکتب، مانند آزادی، برابری، مالکیت، حق حیات، ذکر نموده­اند ارزش­هایی است که به هیچ وجه نمی­تواند از واقعیات خارجی استنتاج گردد و ارزش­هایی مانند عدالت کلیاتی هستند که در مقام عمل نمی­توانند راهگشا باشند (خسروشاهی- دانش­پژوه، 1378: 56-45).

ب: مکتب حقوق تحققی(اثبات گرایی یا پوزیتویسم) [8]

به دنبال ورود انتقادات بر حقوق فطری، عده­ای بر آن شدند که با ایده گرایی در حقوق مبارزه نمایند. لذا با این فکر که آرمان های اخلاقی قواعدی برتر از قوانین اجتماعی است یا ریشه فطری و طبیعی دارد، مخالفت و توانایی عقل را انسان در یافتن بهترین راه حل ها انکار و اعلام شد که حقوق نیز مانند سایر علوم، باید متکی بر حقایق خارجی و تجربه باشد نه اندیشه­های آرمانی. زیرا انسان موجودی زاده تخیل است و آنچه واقعیت دارد جامعه انسانی است. لذا توجهات باید به ماهیت و آثار این واقعیت معطوف شود.

پوزیتیو[9] در لغت به معنای مثبت و وضعی(آن چه نهاده شده) و پوزیتیویسم، اصالت تحصل، تحصل گرایی یا اثبات گرایی، در اصطلاح به مفهوم افکاری است که دارای قطعیت علمی و مابه ازای خارجی باشد (مهدوی، 1366: 15). فرانسیس بیکن[10]– فیلسوف انگلیسی قرن هفدهم– برای اولین بار در کتاب “اصول و منابع” خود این واژه را به معنای واقعی، محقق و قطعی به کار برد. وی که در برخورد میان حوزه های اقتدار پادشاه انگلستان و مجلس شورا پایگاه استوارهم سویی با شاه را برقرار نمود؛ توصیه می کرد که از بررسی علل و حقایق غایی امور باید دست کشید و در اندیشه واقع محقق بود. در واقع خواسته بیکن در نهایت آمیزش فردگرایی و تجربه گرایی تلقی که به یقین علمی می­رسید (ساکت، 1370: 90 و92).

پوزیتیویسم رویکردی در فلسفه مدرن غربی است که از بیکن آغاز و با ظهور اومانیسم و اصالت یافتن افق حیات و اهمیت گرفتن اغراض تصرف گرانه و دنیامدارانه برای حدود دو قرن (از قرن هفدهم تا قرن نوزدهم میلادی) در نظرات اندیشمندانی چون جان لاک[11](1704.م) و دیوید هیوم[12](1776.م) و لیبرال­هایی چون جان استوارت میل تداوم یافت و توجیه­گر این معنا بود که در حوزه معرفت­شناسی فقط از طریق حواس و بهره­گیری از روش­های تجربی می­توان به شناخت امور صرفاً محسوس دست یافت و هیچ نوع امکانی برای شناخت امور مجرّد و غیر محسوس و غیر جزیی (کلّی) وجود ندارد. پوزیتویست­ها حس­گرایی هیوم را به عنوان پایه اندیشه خود پذیرفته و با استفاده از روش علمی در اثبات نظریه­های مربوط به اشیای خارجی و اصل تحقیق پذیری آن را دنبال نمودند. از این رو پوزیتیویسم به قلمرو فیزیکی منحصر شده و از نگاه متاخران فلسفه­ای قلمداد می­شود که هرگونه تلاش برای کسب معرفت را با عقل محض، بدون مداخله تجربی خطا دانسته و معرفت واقعی را مبتنی بر تجربه حسی می­داند (بزرگمهر، 1352: 7). در قرن نوزدهم در فرانسه اگوست کنت[13](1857) تلاش کرد تا بر پایه­ی پوزیتیویسم، اساس علوم انسانی مدرن و به خصوص جامعه شناسی را بنا نماید و پس از وی طرفداران پوزیتیویسم به طور کلی ثبوت هر امری بیرون از تجربه را انکار کردند و بیان داشتند تنها به کمک علوم واقع در این قلمرو می توانند به پرده برداشتن از معماهای گذشته که طرفداران ما بعدالطبیعه در جست و جوی حل آن بودند، نایل آیند. لذا مذهب تحصلی به نام “اصالت علم” خوانده شد و هواداران بر این تصور بودند که در مورد انسان نیز به تاسیس و تدوین علمی بلاانسان بپردازند (بزرگمهر، 1352: 157). اگوست کنت معتقد بود که هر شاخه­ای از معرفت بشری سه مرحله اساسی را طی کرده است و از مرحله الهی به مرحله انتزاعی یا فلسفی رسیده و از آن جا به مرحله علمی یا تحصیلی. بر این اساس حقوق نیز که در زمانی صبغه دینی و الهی داشته است وارد مرحله­ی عقلی شده و در نهایت به مرحله­ی علمی و تجربی رسیده است. حرکت تاریخی گرایش تحصیلی را به جای متافیزیک والهیات قرون وسطی قرار داد و در نتیجه پدیده ی حقوق نیز تابع واقعیتهای تجربی گردید از این زمان به بعد حقوق رنگ متافیزیکی خود را از دست داد و منشأ الهی آن به فراموشی سپرده شد  (خسروشاهی- دانش­پژوه، 1378: 58-57).

طرفداران مکتب فورمالیسم[14] نیز حقوق را ناشی از حاکمیت دولت دانسته و معتقدند حکم وضعی دولت بی­چون و چرا ولو عملاً غیر قابل اجرا لازم الاتباع است. در این راستا سوفوکلس[15] اطاعت از آنچه دولت مقرر می­دارد را اعم از عادلانه یا ظالمانه لازم می شمارد و بدن[16] نیز معتقد است ” گرچه خدا از پادشاه بالاتر است؛ ولی، این قدرت پادشاه را بر افراد محدود نمی­کند” (دفتر همکاری حوزه و دانشگاه، 1364: 263).

بنابراین در نهایت از دیدگاه مکاتب پوزیتویستی “مبنای حقوق” واقعیتی خارج از اسلوب نظری است و حقوق را باید تابع واقعیت­های ملموسی دانست که در عمل شناسایی می شوند. پیروان مکتب حقوق تحققی بر اساس این که نیروی مولد و مبنای حقوق چیست شعب مختلفی را به وجود آورده­اند که همه صبغه­ی پوزیتیویستی دارند و در این جا چند نمونه عمده از آنها را به اختصار بر می­شماریم:

  • پوزیتیویسم منطقی

در دهه­های دوم و سوم قرن بیستم، رویکرد افراطی­ای تحت عنوان “پوزیتیویسم منطقی” که با عناوینی چون اصالت تجربه سازوار، اصالت تجربه منطقی، اصالت تجربه علمی و پوزیتیویسم نوین منطقی نیز شناسایی می­شود (خرمشاهی، 1361: 7)؛ پدید آمد که رودلف کارناپ” ، “اتونویرات” و “موریس شلیک” تحت عنوان

“حلقه وین”[17] از بنیانگذاران آن بودند. ” به تعبیر پوزیتیویست­های منطقی” اگر قضیه­ای فرض صدق و کذب آن با هرگونه امکان تجربی درباره آن مساوی باشد این قضیه یا معلوم متکرر است، مانند قضایای منطقی که همگی بدیهی و ضروری هستند یا قضیه­ای کاذب، یعنی شبه قضیه است نه قضیه­ای صحیح و اصیل. در آزمایش و صحت اعتبار هر قضیه­ای باید پرسید، چه راهی برای اثبات صدق و کذب آن به طریق تجربه حسی وجود دارد و اگر هیچ راهی نبود باید به مهمل بودن، یعنی بی هویت بودن آن قضیه حکم کرد.” (کارناپ، 1352: 12). پوزیتیویسم منطقی به ویژه در بررسی قضایای متافیزیکی به جای اینکه در صدق آنها شک کند یا کذب آنها را اثبات نماید مهمل بودن آن را اظهار می­کند.” (کارناپ، 1352: 11) بنابراین ملاک فیلسوفان اصالت تجربه منطقی “اصل تحقیق و اثبات صدق وکذب” است. یعنی تنها قضایایی معنا دارند که گوینده آن بداند راه تحقیق و اثبات صحت وعدم صحت آن چیست. بنابراین اگر قضیه ای اظهار شود که هیچگونه حسی و تجربی برای اثبات یا کذب آن متصور نباشد، به ضرورت باید گفت که آن قضیه بی­معنا است.  این روی کرد به زودی دست خوش بحران شد و مضمحل گردید. در دهه­های چهل و پنجاه قرن بیستم و پس از آن، لیبرال هایی چون ” کارل رایموند پوپر” و ” آیزایابرلین” گرایش- های پوزیتیویستی را در شکل کم رنگ تری حفظ کرده و تداوم بخشیدند.

 

 

  • پوزیتیویسم اجتماعی

لودویگ گومپلویچ(1909.م)[18] -جامعه شناس اتریشی- با ارائه این نظر که حقوق اساساً اجرای قدرت دولت است، سنگ بنای جامعه­شناسی را در نظریه تحققی بر نهاد. وی هدف حقوق را قلمرو اعمال قدرت قویتر بر ضعیفتر از رهگذر قدرت دولت می دانست (ساکت، 1370: 125). در این مکتب مبنای قواعد حقوقی اراده عمومی و وقایع اجتماعی است نه اراده فرد یعنی گاه اعتبار قاعده حقوقی وابسته به ارزشها، هنجارها و احترامی قلمداد می شود که عملا در جامعه تحقق یافته است و منشأ مشروعیت و اعتبار قانون اراده عمومی است که یا مستقیما حقوق را به وجود می آورد و یا به دولت به عنوان نماینده خود اجازه می دهد که قواعد حقوقی را وضع نماید (خسروشاهی- دانش­پژوه، 1378: 125). به اعتقاد امیل دورکیم[19]” پدیده اجتماعی در برابر اعمال فرد استقلال دارد و ناشی از شعور و تصمیم او نیست؛ امری است جبری که از هر سو وجدان فردی را احاطه و در آن نفوذ می کند. بیشتر افکار و آرمانهای فرد از خارج به او تحمیل شده و قواعد اخلاقی و حقوقی و حتی مذهبی از نیروی “وجدان عمومی” سرچشمه گرفته است.شخص همه چیز خود را از اجتماع دارد و در واقع ساخته محیط خویش است.” (کاتوزیان، 1388: 254- 253)

 

  • مکتب حقوق سوسیالیسم

گروهی اقتصاد را نیروی محرک و سازنده همه تحولات اجتماعی از جمله قواعد حقوق می­دانند. سوسیالیسم علمی نیز با نام مارکس- بنیانگذار آن- در اشتراکی کردن وسایل تولید و بهره­برداری از آن به نفع عموم همراه است؛ جامعه­ای که نه تنها مالکیت خصوصی زمین وسایر وسایل تولید آن از بین می­رود و ثمره تولید آن نیز به نفع توده مردم بویژه طبقه کارگر موضوع بهره برداری قرار می­گیرد(کاتوزیان، 1388: 326 – 325). فلاسفه حقوق کشورهای سوسیالیستی معمولاً از مارکسیسم الهام می­گیرند. مبنای اصلی فکر در فلسفه حقوق و دولت مارکس، نظریه زیر بنا بودن اقتصاد است و همانطور که قبلاً نیز مورد بررسی قرار گرفته است با ایدئولوژی مخصوص به خود، الگوهای خود را پیاده سازی می­کند. ” از دیدگاه مارکسیسم زیربنای کلیه نهادهای اجتماعی از جمله حقوق و دولت روابط اقتصادی خاصی است که خود مبتنی بر چگونگی رشد وتحول ابزار تولید است. مارکسیسم معتقد است که در مرحله نهایی رشد و تحول ابزار تولید که تمامی نیازهای مادی انسان در اثر افزایش تولید تأمین می­گردد، دیگر نیازی به دولت و حقوق نیست بنابراین نیاز به دولت و حقوق یک نیاز مقطعی و اضطراری است. حقوق سوسیالیستی مبتنی بر واقعیت­های عینی اقتصادی است و نمی­تواند بی ارتباط با آن باشد و از آن جا که واقعیت­های اقتصادی همواره در تغییر و تحول است طبعاً حقوق نیز متناسب با آن متغیر خواهد بود.” (خسروشاهی- دانش­پژوه، 1378: 59)

 

  • پوزیتیویسم حقوقی محض

پوزیتیویست­های حقوقی(اثبات­گرایان)، با نگاهی قراردادگرا به قانون و اینکه واضعان آن، مقام وتوان کافی برای تحمیل اراده خود بر اجتماع را دارند؛ حقیقت قانون را  بیان عملی یک تصمیم سیاسی که هیچ ربطی به محتوای اخلاقی آن نداشته  دانسته و آن را نتیجه اصول نخستین یا مبانی طبیعی­ای می­دانند که ارزش آن از سود و مصلحت قرادادها ژرف تر بوده و با چنین مفهوم بنیادگرایانه ای از آن، قانون را حاصل “کشف” نه توافقی انسانی می­دانند که ممکن است منعکس کننده حکمت و عدالت بوده یا کاملاً ظالمانه باشد (رضایی خاوری، 1384: 31 -30). لذا به زعم ایشان، هر قاعده حقوق موضوعه معتبر است، هر چند ناعادلانه و مغایر موازین اخلاقی باشد. آنان با پیروی ازاگوست کنت که بشر را از درک مطلق‌ حقایق عاجز می‌دانست و برای کشف روابط میان‌ پدیده‌ها، اهرم مشاهده و استدلال را کافی تلّقی‌ می‌کرد؛ میان حقوق و قدرت سیاسی دولت ارتباطی استوار و‌ ناگسستنی ایجاد نموده وبا واکنشی تهاجمی به آمال و اهداف برجسته حقوق‌ طبیعی که در قرن هفدهم در اوج شکوفایی قرار داشت به اثبات حقیت هست های حقوقی پرداخته و هر آنچه را خارج  از حقوق موضوعه تلقّی می­گردید طرد نموده و حقوق را در معنای محدود و مضیّق خود مدّنظر قرار دادند. از دیدگاه این مکتب دولت زاییده قواعد حقوقی است و مبنای حقوق اراده دولت حاکم است و بنابراین در سایه اصل وحدت حقوق و دولت باید به اصول و جوانب قانون قانع بود. به عقیده کلسن “حقوق ناشی از دولت و دولت مجموعه­ای از حقوق است” همان گونه که خدا در دیدگاه الهیون خالق و مدبر هستی است و در عین حال خارج از آن نیست دولت نیز بانی و حافظ حقوق است و خود نیز خارج از حقوق نیست. لذا حقوق همان است که از اراده دولت بر می خیزد و نقش قاضی این است که اولاً به اراده دولت پی ببرد و ثانیاً مقاماتی را که در دولت منشأ این اراده هستند یا صلاحیت این را دارند که منشأ آن باشند را شناسایی نماید (دفتر همکاری حوزه و دانشگاه، 1368: 135-134). اما اثبات گرایی بنتام و اوستیین[20] دستور حاکم را منشأ حقوق می دانست و اعلام شده  که اغلب اثبات گرایان حقوقی ضرورت رابطه بین حقوق و اخلاق را نفی می­نمایند زیرا تحلیل مفاهیم حقوقی فی نفسه ارزشمند واجد اهمیت است لیکن این بدین معنی نیست که از قوانین ناعادلانه  و غیرمنصفانه به اعتبار قانون بودن آنه باید تبعیت کرد؛ بلکه نافرمانی از قوانین بد، در صورتی که از این طریق بتوان آنها را با قوانین مناسب همسو نمود؛ مشروع است (انصاری- آقایی طوق، 1389: 29- 28).

نقد پوزیتویسم حقوقی

مرتبط دانستن حقوق که از بهترین ابزارهای زندگی جمعی و تأمین سعادت انسان است به واقعیت­های صرفاً تجربی و متغیر اگرچه ممکن است کارآمدی حقوق را در حل مشکلات اجتماعی افزایش دهد و ثمرات به ظاهر مفیدی را به دنبال داشته باشد، اما از طرف دیگر حقوق را با یک خلأ مبنایی و زیربنایی مواجه می کند که می تواند خسارت­های جبران ناپذیری را به همراه داشته باشد. در این جا با صرف نظر از اشکالاتی که بر هر یک از مکاتب فوق وارد است به اشکالاتی که بر این دیدگاه به طور کلی وارد است می­پردازیم (خسروشاهی-دانش­پژوه، 1378: 61-59):

اول: نخستین اشکال بر پوزیتویسم حقوقی اشکالی است که بر مبنای این دیدگاه یعنی پوزیتویسم فلسفی وارد است. نه همه واقعیتهای عالم، مادی و محسوس است و نه شناختهای تجربی و حسی عاری از خطا و اشتباه هستند تا بتوانند نسبت به همان امور مادی و محسوس انسان را به واقع برسانند. بنابراین انسان هیچگاه بی­نیاز از شناختهای عقلانی حتی در امور مادی نمی­باشد و تجربه نیز در حجیت خود نیازمند عقل است. نیک پیداست که نقص تئوری‌ مذکور از قطع و انکار ارتباط مهم سیستم حقوقی با اخلاق نشأت می‌گیرد و نظم حقوقی صرفاً در عنصر اجبار خلاصه نمی‌شود بلکه بالعکس، قوانین موجد بی‌عدالتی‌های‌ اخلاقی، فقط عنوان        ” قانون” را یدک می‌کشند (دفتر همکاری حوزه و دانشگاه، 1368: 79- 78 و 85).

دوم: رد اصول ثابت و ارزشهای کلی و قطع رابطه حقوق با آنها و ملاک قرار دادن واقعیتهای خارجی و رو آوردن به حقوق موضوعه، شرایط خطرناکی را در نظام حقوقی مطرح می سازد تا هیأت حاکمه با کمترین مانع بتواند ظالمانه­ترین قوانین را به ادعای مطابقت با شرایط اجتماعی و اقتصادی و برخورداری از پشتوانه ی دولتی بر مردم تحمیل نماید.

سوم: رابطه حقوق با اصول منطقی انسانی بکلی قطع و در نتیجه هیچ ملاک و ضابطه­ای برای امکان ارزیابی و ارزش­گذاری یک نظام حقوقی باقی نمی­ماند و این آثار زیانباری را در جوامع غربی و جوامع متأثر از آنها به وجود آورد .

چهارم: حقوق که در گذشته رابطه­ای نزدیک با اخلاق داشت و ابزاری برای سعادت انسان شناخته می­شد لیکن متأسفانه در اثر بروز دیدگاههای پوزیتویستی رنگ اخلاقی خود را از دست داد و صرفاً به یک علم مبتنی بر تجربه مبدل گردید که هدفی جز تأمین منافع مادی هر چه بیشتر ندارد و لذا امروزه شاهد رسمیت یافتن بسیاری از کارهای خلاف اخلاق و عفت در جوامعی هستیم که حقوق را در خدمت هوس­ها و خواسته­های انسان می­دانند.

پنجم: علی­رغم وجود دیدگاه­های پوزیتویستی در حقوق، اندیشمندان برای تدوین حقوق بشر به حقوق طبیعی و اصول ثابت و کلی حقوق که برای همه انسان­ها در همه شرایط به صورت یکسان وجود دارد، استناد می­کنند و این خود به منزله عدم کارآیی پوزیتویسم حقوقی در حل مشکلات اساسی انسان در زندگی اجتماعی بویژه در بعد بین المللی آن است.

نتیجه این که، مکاتب پوزیتویستی حقوق نیز مانند مکتب حقوق طبیعی نتوانسته­اند نیاز انسان را به یک برنامه ی حقوقی مدون که بتواند مشکلات اجتماعی او را حل کند و با هویت انسانی او نیز هماهنگی داشته باشد و تأمین کننده مصالح واقعی او در یک حیات جمعی باشد، برآورده سازند. این خود دلیل بر عجز و ناتوانی انسان در تدوین چنین برنامه ایست که باید مبتنی بر شناخت صحیح و همه جانبه از وجود انسان و نیازهای واقعی او باشد.”

 

ج: مکتب حقوق اسلامی

آنچه که از دیرباز تاکنون درباره فلسفه حقوق در اسلام مطرح شده است، در قالب اصول فقه به عنوان دانش رسمی اندیشمندان اسلامی بوده و اصول تفسیر و براهین قواعد حقوقی و… درقالب آن، موضوع بررسی قرار می­گیرد. بیشتر فقهای اسلام در مفهوم سرشت تکامل و روش شناسی حقوق اسلام، معتقدند که این حقوق ثابت و تغییر ناپذیر است و پذیرای تغییر در برابر تحولات اجتماعی نیست. اما در برابر این دیدگاه پاره ای اندیشمندان بیگانه در حقوق اسلام مانند لینان دوبلفوند[21]  اکثر اصلاحگران مسلمان مانند شاطبی، سخن از انعطاف اصول حقوقی این دین به اعتبار “مصلحت” با تأکید بر “اجتهاد” در حوادث اجتماعی می­نمایند. با این همه باید اذعان نمود که حقوق اسلام برآمده از اراده الهی است که در این معنا بر مفهوم “عدالت” بسیار تأکید می­شود و نظریه “احکام ثانویه” که از احکام واقعی مورد تأیید فقهای امامیه است؛ با مفاهیمی چون “مصالح مرسله” و “استصلاح” در خور سنجش قرار می­گیرد (ساکت، 1370: 33-31).

رکن اساسی آیین اسلام، که در تمامی عرصه­ها اثر خود را می­گذارد، اندیشه کامل توحید است و این بدین معناست که خداوند بی­هیچ شریکی جهان را تدبیر(توحید در ربوبیت تکوینی) و قوانین حاکم بر جوامع انسانی را وضع می­کند (توحید در ربوبیت تشریعی) و انسان مکلف به اطاعت است از قوانین اوست(توحید در عبودیت) .بنابراین قواعد حقوقی اسلام، همه به جعل و اعتبار الهی و مبتنی بر واقعیات و مصالح و مفاسد نفس الامری است یعنی جعل حکم و قانون از سوی خداوند حکیم و علیم، بر اساس واقعیات جهان هستی و در جهت رسیدن به کمال مطلوب حقیقی او می­باشد و واقعیات، مصالح و مفاسدی است که جز خداوند خالق هستی، کسی بر آنها آگاهی کامل ندارد و به همین جهت جعل قانون هم اختصاص به او دارد. لذا قواعد حقوقی اسلام ” اعتباری – واقعی” است؛ یعنی از آن جهت که متعلق جعل و اراده خداوند قرار گرفته است؛ اعتباری و از آن جهت که اراده تشریعی الهی همسوی با اراده تکوینی اوست واقعی است؛ در نتیجه قوانین اسلام، نه صرفاً واقعیتی مکشوف است و نه صرفاً اعتباری مجعول. بلکه اعتباراتی است مبتنی بر واقعیات و اعتبار کننده و جاعل آن خداوند علیم و حکیم است و مبنای مشروعیت، انطباق قاعده حقوقی با اراده الهی است. هر قاعده و قانونی که منطبق بر اراده مطلق حاکم بر جهان و انسان، یعنی اراده خداوند باشد مشروع محسوب می­گردد؛ اگرچه مورد قبول دولت و مردم قرار نگیرد و بر عکس قاعده و قانونی که با اراده الهی ناسازگار باشد از مشروعیت بی­بهره است؛ هر چند مورد پذیرش دولت و مردم باشد. بر این اساس صلاحیت وضع قانون و صادر کردن امر و نهی استقلالی از آن خدای متعال است و از دیدگاه اسلامی هیچ کس در عرض او حق قانونگذاری ندارد ، چه این قانونگذاری به صورت کشفی باشد و یا جعلی. زیرا انسان، همواره در معرض این لغزش ویا اتهام(جهل، خودخواهی غفلت، خطا و نسیان) است و چه به صورت فردی و چه به صورت جمعی، صلاحیت علمی کافی را برای قانونگذاری قانونی که سعادت جاوید انسان را تأمین کند و به همین جهت، قوانین موضوعه او از قدرت نفوذ و مقبولیت همگانی برخوردار نیست . زیرا قانون، دستور رفتار اجتماعی انسان است و اگر از جانب عقل کامل صادر نگردد، قدرت نفوذ و الزام نخواهد داشت، مگر آن که با خواست انسان موافق باشد در حالیکه قانون همیشه چنین نیست. قانون در بسیاری از موارد برای انسان محدودیت و تکلیف می­آفریند چیزی که موافق میل بسیاری از افراد نیست.

همه پیامبران از جانب خدای یگانه آمده­اند تا به هدایت انسان و اصلاح جامعه بپردازند و با ظلم و ستم، خود محوری و طاغوت مبارزه کنند و دین خدا را حاکم گردانند. هیچ کس حق ندارد از جانب خود چیزی را حلال یا حرام کند و یا حکم به غیر”ما انزل الله” نماید و الا خواه بر اساس دیکتاتوری (پیروی از هواهای نفسانی خود) و یا بر اساس دموکراسی (پیروی از تمایلات مادی مردم) از چارچوب آیین اسلام خارج شده و در واقع، خود یا جامعه را به جای خداوند، رب ، مطاع و فرمانروا قرار داده است .لیکن انحصار حق قانونگذاری به خداوند و ناشی شدن مشروعیت نظام حقوقی از اراده­ی الهی به معنای نفی مطلق نقش انسان در قانونگذاری نیست. بلکه ممکن است خداوند متعال، خود به افرادی معدود و در قلمروهایی محدود، حق قانونگذاری را تفویض نماید. در این گونه موارد انسان خلافتاً و نه اصالتا  حق قانونگذاری خواهد داشت و به دلیل خلافتی بودن این حق قانونگذاری، طبعاً انسان تا آن جا حق قانونگذاری دارد که در چارچوب اجازه خداوند و موافق با قوانین او باشد. برای وضع این دسته از قوانین که خارج از حیطه علم بشری است، به انسان عادی اجازه قانونگذاری داده نشده است و تنها در مواردی به پیامبر گرامی اسلام صلی الله علیه و آله و نیز ائمه علیهم السلام اجازه داده شده است. دلیل منطقی بودن این استثنا هم رابطه خاصی است که بین این بزرگواران و خداوند وجود دارد که در پرتو آن از مقام عصمت و علم فوق بشری برخوردار گردیده­اند. به همین جهت است که دستورات و اوامر ثابت صادره از جانب پیامبر و ائمه معصومین، همانند اوامر الهی، به عنوان قانون ثابت اسلام تلقی می­شود و باری تعالی صریحاً فرمان اطاعت از پیامبر گرامی را صادر[22] و او را الگوی مردم قرار می­دهد.[23] و پیامبر گرامی اسلام نیز به موجب روایات فراوان، از جمله حدیث معروف و متواتر ثقلین، ائمه معصومین را متمم رهنما در کنار قرآن معرفی کرده و نقش ائمه نیزبه تبیین احکام منحصر نشده  بلکه کارکرد وظیفه اغیاررا صرفاً در کشف اراده الهی دانسته است نه جعل و وضع احکام. کشفی مضبوط و روشمند که علم اصول الفقه بیانگر چگونگی آن است (خسروشاهی- دانش­پژوه، 1378: 72-63) و در فصل دوم مورد مطالعه قرار گرفته است.

مبحث دوم: حقیقت قواعد حقوقی

در اینکه حقیقت و ماهیت حقوق چیست؟ گفتگو بسیار است. به دنبال جستجوی ماهیت حقوق، در تعریف قاعده حقوقی گفته شده که:

  • ” قاعده­ای الزام آور است که به منظور ایجاد نظم و استقرار عدالت، بر زندگی اجتماعی انسان حکومت می­کند و اجرای آن از طرف دولت تضمین می­شود.” (کاتوزیان، 1376: 58)
  • “مجموعه قواعد حاکم بر رفتار انسان که به وسیله قدرت اجتماعی با یک کیفیت فاعلی بر افراد تحمیل می­شود.” (طباطبایی- ذوالمجد، 1332: 446)
  • “مجموعه قواعد لازم الاجرائی است که تعیین کننده روابط اجتماعی است و در هر لحظه توسط گروه مورد تعلّق تحمیل می­شود.” (لوی برول، 1364: 38)

برخی دانشمندان “عدالت” را معیار سنجش و اعتبار قواعد حقوقی می­دانند و برخی دیگر قاعده ای را ناشی از “اراده دولت” بوده و بوسیله آن مورد تضمین قرار گیرد. آنچه مسلم است این است که قاعده حقوقی علاوه بر صراحت، باید در برابر اشخاص، دارای عمومیت، دوام، الزام آوری و برخورداری از ضمانت اجرا باشد (دانش­پژوه، 1391: 107). لیکن با شناخت ویژگی­های این قواعد باید دید که تأثیر این معیارها در تعیین قاعده حقوقی تا چه میزان بوده و آیا قواعدی که فاقد این علائم باشند، چگونه می توانند وصف حقوقی حفظ نمایند؟

 

گفتار اول: اوصاف، مبانی و منابع و قلمرو حکومت حقوق

     الف: اوصاف قاعده حقوقی

هر چند نویسندگان در مقام بیان اوصاف قواعد حقوقی با یکدیگر اختلاف اساسی ندارند؛ لیکن در این خصوص با یکدیگر متفق القول نیز نیستند.[24] که در نهایت می­توان در چهار ویژگی(کلی و مجرد بودن، دوام و ثبات، الزامی بودن و داشتن ضمانت اجرا و مرتبط بودن به ا مور اجتماعی) آنها را خلاصه نمود:

1- کلی(عمومی) و مجرد بودن

منظور از کلیت قواعد حقوقی این است که وضع نمودن این قواعد باید فارغ و مجرد از ویژگی­های فردی باشد این نه به این معناست که همه مردم موضوع حکم قرار گیرند. بعبارتی این قواعد به فرد خاصی نظر ندارد و در مورد همه افراد یک جامعه جاری است ولی نگاه قانونگذار در خصوص آن نگاه شخصی نیست وافراد را جدای از مصادیق موضوع قاعده حقوقی قرار می­دهد (کاتوزیان، 1388: 530). به همین دلیل گفته می­شود که این قواعد به هنگام وضع مجردند و به هنگام اجرا عام (ابواللیل، 1406 ه.ق: 11) تا بتواند برای همه افراد مشمول، قابلیت اجرا داشته باشد (مدنی، 1370، 31). زیرا امکان پیش بینی نتایج امور و مقرر نمودن حکم خاص برای هر یک از اعضای اجتماع توسط قانونگذار میسر نیست و تنها همین قواعد نوعی باید موضوع علم حقوق قرار گیرد (کاتوزیان، 1388: 532).

فلسفه نظارت دیوان عالی کشور بر تصمیمات دادگاه­ها و ایجاد وحدت رویه قضایی، نیز از سویی توجیه شده وصف لزوم عمومیت قواعد حقوقی بوده و رفع تبعیض، تأمین آزادی انسان و امکان سنجش ارزش اخلاقی و اجتماعی هر عمل پیش از انجام آن، برقراری تصور حفظ منافع عمومی بجای سودجویی شخصی و نتیجتاً عدم مقاومت مردم در برابر قانون، تضمین عدالت حقوقی و پرهیز از حکومت استبدادی، پرهیز از ولایت و حکومت فردی بر فرد دیگر(کاتوزیان، 1388: 533)، و اعمال ضابطه به جای رابطه، از مزایا و لزوم کلی بودن بودن قانون حکایت می­کند. هرچند که برخی با این وجود کلیت قانون را از اوصاف اساسی آن قلمداد نمی­نمایند چراکه گاه اعمال تبعیضات اجتماعی را محصول عملکرد خود قانونگذار عنوان می­کنند و قانون اسباب سوء استفاده ترکیب ظاهری آن می­شود. فرضاً هنگامی که شرایط عام و مجرد قانون صرفاً افراد خاصی را شامل شود؛ رسماً در هیأت قانون منافع خاصی برای افراد خاصی قابل اقمار خواهد بود؛ که البته در پاسخ گفته می­شود که این امور از موارد استثنا است (کاتوزیان، 1388: 537- 532).

در نظام حقوق اسلام نیز کلیت و عمومیت قوانین، در سنت عملی معصومان در پرتو اصل تساوی پرتو افکنده و به همین علت قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، یکی از اصول اساسی خود را بر تساوی عموم افراد در برابر قانون قرار می­دهد تا جایی که بالاترین مقامات و مسئولین و حتی رهبر جامعه را نیز مشمول این تساوی قلمداد می­نماید.[25]

قاعده حقوقی متمایز از” اصول کلی حقوقی”  است. زیرا اصول کلی حقوقی، دارای مفهومی عام­تر از قاعده حقوقی است که اساساً خود سازنده قواعد حقوقی محسوب می­شود. مثلاً این اصل کلی حقوق مسئولیت مدنی که “هیچ زیانی نباید جبران نشده باقی بماند” خود موجب وضع بسیاری قواعد دیگر مؤید این معناست که ضررهای زیان دیده باید جبران شود. لذا اینکه در ماده 238 قانون مدنی می­خوانیم ” هرکس مال غیر را تلف کند، ضامن است” یک قاعده حقوقی برگرفته از اصل فوق می­باشد (واحدی، 1376: 31 -30).

عمومیت به عنوان یک ویژگی قواعد حقوقی به این معنی نیست که این قواعد درباره تمام افراد اجتماع جاری است و همگان موضوع حکم آن قرار می­گیرند، بلکه تنها افرادی مشمول این قواعد هستند که در یک صفت دارای قدر مشترک با یکدیگرند. زیرا برخی از قواعد حقوقی فقط نسبت به گروهی خاص که در یک صفت با یکدیگر سهیم هستند منطبق می­شود (عبدالقادر، 1999م.: 22) و (علیان، 1416 ه.ق: 167). مثلاً قواعدی که به صورت قانون وکالت یا قوانین دانشجویی و… ریخته شده است تنها درباره کسانی است که وکیل و یا دانشجو شناخته می­شوند؛ مؤثر است. بنابراین عمومیت به عنوان یک ویژگی نسبت به صفاتی است که افراد در آن صفات با یکدیگر مشترکند نه نسبت به ذات افراد. با این شرط، قاعده حقوقی از اوامر و احکام فردی تفکیک می شود. برای نمونه حکم دادگاه به پرداخت بدهی از سوی بدهکار، یا مجوز استخدام رسمی برای مستخدم پیمانی یک دستگاه، یا دادن تابعیت به یک فرد خارجی، هیچ یک قاعده حقوقی شناخته نمی­شوند.

2- دوام و ثبات

از نتایج وصف کلی بودن قوانین، ویژگی ثبات آنها است. یعنی همچنانکه قواعد حقوقی منحصر به افراد معینی نمی­باشد؛ در قلمرو زمان نیز جز در موارد استثنا محدود به برهه خاصی نبوده و لااقل تا زمانی که توسط قانون دیگر مورد نسخ و دیگر اسباب تزاحم قرار نگرفته، کماکان حتی پس از گذشت مدت­های مدید و ترک عملی آن، به قوت خود به حکم اصل عملی ” استصحاب” باقی است و بدیهی است قوانین الهی یا ناشی از طبیعت انسان یا داوری عقل محض نه تنها داخل در قلمرو ثبات است؛ بلکه ابدی نیز محسوب شده و هیچ گاه توسط هیچ نیروی سیاسی و اجتماعی، امکان سلب دائمی آن مورد پذیرش قرار نمی­گیرد و به عنوان حقوق “مرور زمان ناپذیر” در اعلامیه­های حقوق بشر شناسایی می­شود. با این وجود برخی با سلب وصف جوهری دوام از قواعد حقوقی، آن را نسبی می­پندارند؛ چرا که در این خصوص معتقدند ” نیروهای مختلف اجتماعی، برای تأمین منافع خود، دایم در حال مبارزه هستند و قانون در نتیجه پیروزی یکی از آنها بوجود می­آید. قانونگذار همیشه نمی­تواند جانب یکی از قدرتها را بی قید و شرط بگیرد و گاه ناچار به طرفی که در این جدال شکست خورده اطمینان دهد که وضع کنونی موقت است.” (کاتوزیان، 1388: 539-538)  لیکن ” فلاسفه حقوق، از قدیمی­ترین ایام همواره در صدد یافتن هنجارها یا معیارهایی عقلی و دگرگونی ناپذیر بوده­اند که با تغییر زمان و مکان و شرایط اجتماعی تغییر نپذیرد… . حاصل این تلاش و جستجو، مفهوم قانون طبیعی بوده است… . مفهوم حقوق طبیعی و قانون طبیعی در واقع رکن رکین اندیشه حقوقی جهان معاصر است و حتی در مواقعی که حقوقدانان این مفهوم را رد کرده­اند؛ باز مجبور بوده­اند موضع خود را نفیاً و اثباتاً در مقابل آن تعیین کنند…” (محقق داماد، 1378: 238) لذا مقام اجرا گفته می­شود ” ثبات‌ و دوام قوانین از اوصاف آنها و لازمه‌ امنیت قضایی است. از سویی، اوضاع‌ و احوال و شرایط اجتماعی دائماً در حال تغییر و تحول و با ثبات و دوام‌ قوانین در تعارض است. برای رفع‌ این تعارض، حقوقدان باید از قواعد و روش‌های تفسیری استفاده نموده و قوانین را با شرایط و مقتضیاتی که‌ متفاوت با زمان تصویب آنهاست، منطبق کند. هرگاه رعایت اصل ثبات‌ و دوام با تغییر اوضاع و احوال، از طریق تفسیر علمی مقدور نباشد، باید به اصلاح و تغییر روی آورد. هدف‌ از اصلاح و تغییر، استفاده از تجاربی‌ است که از اجرای قوانین بدست‌ آمده و بکارگیری قواعد تفسیری‌ نمی‌تواند انطباق با شرایط و مقتضیات اجتماعی را ممکن سازد.” (احدی، 1380: 42)

پایداری و ثبات قواعد حقوقی، بیشتر به طرفداران مکتب حقوق فطری منتسب می­شود؛ چرا که هدف حقوق فطری، عدالت ناشی از حکومت قواعد ثابت و واحدی است که به اعتبار نفوذ آن به عنوان اصول و نظم مورد احترام در حقوق موضوعه، درجامعه واحد مورد تبعیت قرار گرفته و “ملکه عدالت حاکمه”، معیار قضاوت و سنجش درستی و نادرستی قواعد و حفظ حرمت قاعده اخلاقی لزوم اطاعت از قانون،  بویژه در خوبی و بدی ” قوانین نوخاسته” می­شود که گاه برانگیزاننده مقاومت منفی تابعان آن به جای انقیاد از تغییر عدالت به اقتضای زمانه، خواهد بود. زیرا مبنای الزام آور بودن قانون یا فرمان پذیری از آن، قواعد نیرومندی است که منشأ و سرچشمه مشروعیت قاطبه” قواعد”[ یا به عبارت درست­تر “منابع” ] حقوق محسوب می­شود(محمدرضایی، 1381: 172-171). “هدف حقوق، مبارزه با بر هم زنندگان نظمی است که عدالت، اوصاف قواعد و شرایط آن را به عنوان ” حقیقت برتر”، به ویژه در بحران های سیاسی و اجتماعی، تعیین یا تنفیذ می کند. لذا قواعدی است پایدار یا لااقل اصولاً دائمی و فروعاً و صرفاً در موارد استثناء، ” مصلحت گرا “. و به طور عمومی و مجموعی چه در عرصه تدوین قواعد و چه در میدان اجراء، بدون هرگونه تبعیضی، همگان را در مکلف به رعایت آن می داند به طوریکه هرگونه قوای حکومتی اعم از اجرایی، قانونگذاری را از تجاوز به اصول اساسی آن منع کرده و ملجأ اطمینان هر شخص ، به آنچه که برای وی در زمان ایجاد حقی، مکتسب بوده است؛ قلمداد می شود و بنا به اتکاء برآن، افراد اعم از درون یا برون از آن اجتماع با مطالعه آن قواعد، امکان برنامه ریزی شایسته برای برای زندگی، برایش فراهم یافته و با اعتماد ناشی از جمله و بویژه قدرت حاکمیت تحت نفوذ و شمول آن قواعد، آن دولت را ضامن اجرا و پشتیبان خود می بینند.” (فلاح- اخوت، 1391: 9-8) با این همه گاه ادعا می شود در مکاتب پوزیتویستی نیز قانون به شکل دیگری از ثبات خود را به اثبات می­رساند (دانش­پژوه، 1391: 112).

 

3- الزامی بودن و داشتن ضمانت اجرا

وظیفه حقوق به اعلام وقایع و اخبار از حقایق، محدود نبوده و الزامی بودن و داشتن ضمانت اجرا  نیز از دیگر اوصاف قواعد حقوقی محسوب می­شود. در تأیید این معنا، اولین بار تمازیوس[26]– حقوقدان آلمانی- تأیید نمود که بین حقوق و قابلیت اجبار، رابطه اتحادی غیر قابل تفکیک برقرار است (واحدی، 1380: 71).

برخی، منظور از الزامی بودن را داشتن واکنش مادی قدرت عمومی در مخالفت با یک قاعده حقوقی دانسته­اند (الصده، بی­تا: 19). و در تأیید این معنا، منظور از الزامی بودن یک اصل حقوقی این است که هرگاه از جانب شخص یا اشخاصی نقض شود، مردم مداخله نیروی اجرایی کشور را برای تنبیه متخلف ضروری بدانند (جوان، 1329 ه.ش: 348) لیکن برخی دیگر با تفکیک این دو، دسته بزرگی از قوانین که به تعریف و تبیین یک نهاد حقوقی و… می­پردازند را فاقد جنبه حقوقی و از توابع حقوق (بدون وجود مستقل و خارجی) عنوان می­نمایند و با تمایز در اوصاف الزامی بودن از داشتن ضمانت اجرا، آنها را جدای از هم تلقی می­نمایند؛ بدین علت که الزامی بودن می­تواند وصف قواعد دین و اخلاق و آداب اجتماعی نیز محسوب شود؛ و از سویی در اجتماعات متمدن کنونی، لزوم احترام به قانون، ناشی از ارزش اخلاقی است؛ نه ترس از مجازات و از سوی دیگر به گفته برخی دیگر از نویسندگان، اراده شخص در ایجاد الزام ناشی از قانون، مؤثر نبوده و شخص چاره­ای جز تحمل قانون ندارد؛ در حالیکه اشخاص در انتخاب دین و مذهب خود آزادند و این الزام ناشی از این انتخاب، محسوب می­شود (کاتوزیان، 1388: 519-517). لذا الزام، از مختصات قواعد حقوقی نیست که آن را در شمار آن “ویژگی” ها تلقی نماییم و بالعکس، داشتن ضمانت اجرا یا تضمین حقوق بوسیله قوای دولتی، خارج از قلمروی دین و اخلاق است. گو اینکه هر قاعده ای که ناظر بر رفتار انسان است، در حدود موضوع خود اجباری است پس با وجود اینکه الزام آور بودن از اوصاف مسلم حقوق است، نمی­توان آن را به عنوان نشانه خاص قواعد آن تلقی نمود (ساکت، 1371: 409). به عبارتی ” الزام در قاعده حقوقی به معنی اجبار است- و نه صرفاً وجوب و لزوم- در حالی که قواعد اخلاقی و مذهبی، در بسیاری موارد از ترجیح فعل یا ترک فعل و نه وجوب آن حکایت می­کند، و ثانیاً در مواردی هم که از وجوب و لزوم فعل یا ترک فعل خبر می­دهد، مراعات آن را به اراده افراد وانهاده، آنها را به انجام آن مجبور نمی­کند.” هرچند که اوامر و نواهی برخی قواعد مذهبی از گاه چنان تشدید می­یابد که اجبار تلقی می­شود (دانش­پژوه، 1391: 125-124) و نتیجتاً دارای ضمانت اجرا خواهد بود.

 

 

 

4- اجتماعی بودن  

ویژگی دیگر قواعد حقوقی آن است که این قواعد مربوط به زندگی اجتماعی اشخاص و هدف آن تنظیم روابط اجتماعی است. بنابراین قواعد حقوقی صرفنظر از جمادات و حیوانات جنبه فردی زندگی انسان، پاکی روان، سلامت روح و…  را نیز در بر نمی گیرد، بنابراین اگر شخصی زیست فردی را برگزیده و از جمع و اجتماع، گریزان باشد؛ برای او تکلیفی متصور نبوده و از قلمرو این قواعد بیرون است (کاتوزیان، 1388: 540)؛ چه اینکه حقوق، مجموعه­ای از ضوابط حاکم بر افراد اجتماع است که به اعتبار آن فرد در جامعه و در کنار هم نوعان خود می­زید.

قاعده حقوقی قاعده­ای دستوری، ارزشی و انسانی(مبتنی بر ارزشها و هنجارهای جامعه و مبین الزام به بایدها و نبایدها) است، نه قاعده ای توصیفی(اخبار به وجود وقایع یا هست­ها) که موضوع سایر علوم تجربی قرار می­گیرد. اما این امر نباید موجب این اشتباه شود که قواعد مربوط به اموال و مالکیت ناظر به امور روابط اشخاص با اشیا (نه با یکدیگر) است و بنا برآن خارج از قلمرو حقوق تصور شود؛ زیرا حقوق مالکیت نیز از این جهت که در اجتماع در برابر اشخاص موضوع استناد قرار می­گیرد؛ خود مؤید اجتماعی بودن و نتیجتاً شمول قواعد حقوقی بر آن است. با این وجود، سایر نهادها، گرایش ها، افکار و… مستقیماً نمی­تواند موضوع قواعد حقوقی قرار گیرد؛ مگر دارای دو ویژگی “اختیاری بودن” و”خارجی و ملموس بودن” باشند. زیرا اولاً خواستن مسئولیت در برابر اعمال غیر اختیاری نه تنها در شمول ارزشها و اوامر ونواهی (باید ها نبایدها) قرار نمی­گیرد؛ بلکه منطقاً نیز محکوم به بطلان است. هرچند عناصری چون علم، جهل، سهو و عمد در بسیاری موارد همچون اتلاف در حین خواب یا از بین بردن مال دیگری در هر یک از فروض علم یا جهل (تصور) تعلق مال به خود یا دیگری و…، در تعیین مسئولیت وقایع حقوقی بسیار  تأثیرگذار است. ثانیاً  در تصورات و اعمال غیر ملموس، تا زمانی که این اندیشه­ها به بروز خارجی نرسد، موضوع قاعده حقوقی قرار نمی­گیرد، چرا که چگونه می­توان فرضاً برای عملی که قصد انجام آن در خیال یک انسان موجود بوده، اثر حقوقی بار نمود در حالیکه تخصیصاً یا تخصصاً موضوع هیچگونه استثنایی(فرضاً در تعیین مسولیت برای حالات خطرناک برخی افراد) قرار نگرفته باشد؛ تهیین مسئولیتی نمود؟ با لحاظ چنین مسائلی است که ” قواعد حقوقی، از جمله قواعد اجتماعی است که برزندگی انسان حکومت می­کند. دلیل این مسئله فقط این نیست که انسان به هر علت، موجودی است اجتماعی که جز در جامعه نمی تواند زندگی کند، بلکه افزون بر آن، به دلیل این است که برخی از رفتارهای انسان و باید و نبایدهای مربوط به آن، به شخص- فارغ از ارتباطی که با دیگران دارد- بر می­گردد و تأثیری که از این ناحیه بر دیگران وجامعه می­گذارد، امری ثانوی و جنبی است. رفتاری که انسان در زمینه سلامت جسم و جان یا تعالی و کمال معنوی و روحی خویش دارد یا باید داشته باشد، اصالتاً به خود شخص مربوط می­شود؛ به گونه­ای که اگر فرضاً فردی در خارج اجتماع زندگی کند، باز هم می­تواند یا باید به انجام این نوع اعمال بپردازد. این دسته از رفتارها که جنبه شخصی محض دارد، موضوع قواعد حقوقی قرار نمی­گیرد، بلکه موضوع قواعد و دستورات اخلاقی و مذهبی است.” (دانش­پژوه، 1391: 118-113)

ب: مبانی و منابع حقوق

در چشم انداز اولیه ممکن است دو واژه “منبع حقوق” و “مبنای حقوق” مترادف یکدیگر به نظر آیند؛ در حالیکه این دو هر چند از حیث لغوی ریشه در حقیقت واحدی دارند؛ از یکدیگر متمایز اند. اما به اعتبار همان ریشه و سرچشمه مشترک، برخی حقوقدانان  مبانی حقوق را که به عنوان سرچشمه های پنهانی واقعی، نیرو های کارگزار اصلی که در جوهر و ماهیت قواعد حقوق نقش ماهوی دارند، اصطلاحاً “منابع واقعی حقوق” و منابع  حقوق را که سرچشمه­های ظاهری قواعدی است که یک محقق از یک مقام یا قدرتی که صلاحیت اعلام قواعد را به طور عینی و ملموس دارد، “منابع ظاهری حقوق” قلمداد می­نمایند (کاتوزیان، 1390: 3-2 و 5). و گاه جملگی را منبع حقوق دانسته که از سویی به منبع اصلی و فرعی تقسیم شده و منبع اصلی حقوق اراده عموم ملت قلمداد که بطور مستقیم(عرف و عادات اجتماعی) یا غیر مستقیم(قانون) ایجاد قاعده می­کند (حیدریان، 1349: 22) و (کاتوزیان، 1391: 120-119). برخی نیز با تعریف منابع حقوق، آنها را به منابع مادی یا موضوعی(عوامل سیاسی، اقتصادی، اجتماعی و تاریخی ایجاد قاعده حقوقی) و منابع رسمی یا شکلی (قانون، عرف و…)تقسیم نموده و منبع اخیرالذکر را موضوع منابع حقوق قرار می­دهند(الصده، بی­تا: 83) که البته تحلیل یکایک آنها از مجال این مبحث و فصل خارج و لذا اینک مختصراً در کلیات که بیشتر موضوع کاربرد این پایان­نامه است؛ به آنها خواهیم پرداخت.

1-  مبانی حقوق

مبانی جمع مبنا است و مبنای حقوق در اصطلاح نیروی معنوی موجد منابع حقوق محسوب می­شود. به عبارتی منابع حقوق(قانون، رویه قضایی و …) که جملگی آنها با یکدیگر سازنده حقوق یک کشور یا جامعه محسوب می­شوند، منشعب از طریق تفکراتی است که در حقوق یک جامعه موجود بوده که این حقوق، در یکایک منابع خود حاصل اندیشه­هایی است که از این مبانی حاصل می­شوند. لذا از مباحث بنیادین و بسیار اساسی است که سازنده حقوق هر کشور بر اساس دیدگاه­هایی که بر گرفته از هر یک از مکاتبی که پیشتر مورد مطالعه قرار گرفت؛ محسوب می­شود. به نوشته برخی نویسندگان، تمیز منابع حقوق از مبانی، بیانگر استقلال کامل آنها از یگدیگر نبوده و بلکه بالعکس ارتباطی وثیق با یکدیگر همچون رابطه اصل و فرع دارند؛ بطوریکه مبنای حقوق “خاستگاه قاعده حقوقی” یا بنیاد استواری قاعده حقوقی که با تکیه بر آن، اعتبار، لزوم و قدرت اجرایی می یابد و منابع حقوق(“یافتگاه های قاعده حقوقی”)  است. لیکن پوزیتویست ها قاعده حقوقی را در اراده دولت، جامعه شناسان مبنا را در مقبولیت اجتماعی و عرف، آرمان گرایان آن را در انطباق با نظم طبیعی و تأمین عدالت و سرانجام پیروان ادیان آسمانی بنیاد قاعده حقوقی را در متون وحیانی عنوان می­نمایند (دانش­پژوه، 1391: 10-9).

مقصود از مبانی حقوق (ملاکات احکام)، قواعدی است که سرچشمه و منشأ منابع حقوق هستند و مقصود از منابع حقوق(مدارک احکام)، مقرراتی هستند که نظام حقوقی از آنها حاصل می شود و الزامی بودن و مشروعیت قواعد خود را از مبانی حقوق کسب می­کنند و در اکثر نظام های حقوقی، قانون،عرف، رویه قضایی و در فقه امامیه، کتاب، سنت، اجماع و عقل منابع حقوق به شمار می­روند و قوانین نیز مبتنی بر این منابع هستند (گندمکار، 1386: 154-153). در تشریح بیشتر این گزاره، شاید بتوان آن را همان “اعتبار ذاتی” قواعد تشریعی که حقوق اسلام بدان منتسب می­شود، قلمداد نمود (دفتر همکاری حوزه و دانشگاه، 1364: 256 به بعد). اما سوای از آن در حقوق موضوع در توصیف دیگری بیان شده است که ” مقصود از مبنای حقوق، پایه و دلیل نیرویی است که آن قواعد در جامعه دارد. پاسخ این پرسش که چرا باید از قانون اطاعت کرد[؟] و چه عاملی تحمیل قانون را بر همگان توجیه می­کند؟ آیا به این دلیل که اراده خداوند است یا بدین خاطر که مظهر عدالت و وسیله استقرار آن در جامعه می­شود؟ آیا نیروی پنهانی قانون ناشی از قدرت دولت است یا به این اعتبار که نظم حقوقی را در عمل تأمین می­کند؟ ولی جستجوی منبع حقوق چهره فلسفی کمرنگ­تری دارد و نسبت به معمای مربوط به مبنای حقوق باید آن را فرعی شمرد. زیرا بحث به این نکته محدود می­شود که چه مقامی می­تواند حقوق را وضع یا اعلام کند؟ آیا این امتیاز در انحصار بحث قانونگذاری دولت است یا عرف نیز این صلاحیت را دارد و رویه قضایی و اندیشه­های حقوقی هم در ایجاد نظم مؤثر است؟ … آنکه مبنای حقوق را قدرت دولت می­داند یا احترام به اراده عمومی را ارزش نخستین جامعه سیاسی می­بیند، قانون را یگانه قاعده حقوقی حاکم می­شمرد…در حالیکه جامعه شناس حقوقی در پی یافتن قواعد زنده و کارگزار است … همچنین، آنکه به نیروی ماورایی قواعد طبیعی پای بند است و اعتبار قانون را وابسته به ارزش اخلاقی آن می­داند، به اعتبار رسمی قانون قانع نمی­شود… در صورتی که واقع گرایان[(پیروان مکتب پوزیتیسم)] … قانون بد را نیز قانون می­شمرند…میان نظم حقوقی و جامعه سیاسی ارتباط ناگسستنی موجود است. دولت مظهر خارجی و تحقق یافته جامعه سیاسی است و اراده این شخصیت اعتباری را باید مبنای قدرت و نفوذ قاعده حقوقی شمرد… نباید شتابزده ما را در زمره واقع گراها آورد. نظام منتخب و ساخته ما، درباره ارزش قاعده حقوقی بی تفاوت نیست و شیفته قدرت دولت نمی­شود … [بلکه]اخلاق والای اجتماعی را معیار نیک و بد قواعد و تمیز عدالت می­داند و با همین سلاح مقدس و توانا، به ستیز با ظلم وتأیید و حمایت از عدل می­پردازد. (کاتوزیان، 1390: 2-1 و 10-9) بنابر آنچه حاصل می­شود، تمیز مبنای حقوق از مهمترین و اساسی ترین مسائلی است که در فلسفه حقوق دائر مدار مکاتب حقوق فطری(طبیعی) و تحقق(اثباتی یا واقع گرایی یا پوزیتویسم) قرار گرفته و پیشتر مورد مطالعه قرار گرفت.

2- منابع حقوق

برخی حقوقدانان در تبیین منابع حقوق، آن را به معنی “کلیه روشهای ایجاد حقوق” و به اصطلاح “منابع مادی حقوق” و گاه “منابع اعتبار” یا “منابع شکلی” و گاه آن را در تمایز اساسی با اعتبار ذاتی، “اعتبار وسیله­ای” دانسته­اند که[به عنوان مثال] به سخن قانونگذار و مصوبات او تعلق می­گیرد و جهت حفظ نظم جامعه حتماً باید مورد اطاعت افراد جامعه قرار گیرد (دفتر همکاری حوزه و دانشگاه، 1368: 266-265) و برخی نیز آن را معادل “معدن ” در دیگر عبارات ترکیبی و نیز “یافتگاه­های قاعده حقوقی” برای تفهیم جایگاه­های استخراج قواعد حقوقی قلمداد و آن را چنین تعریف نموده­اند:

” مراجع و مآخذی است که اشخاص به منظور تنظیم روابط اجتماعی خود، یا قاضی برای یافتن قاعده حاکم بر دعوا، به آن مراجعه می­کند.” (دانش­پژوه، 1378: 9)

اما صرفنظر از تعاریف که می­باید به علت جامعیت و مانعیت حالت کلی خود را برای مصونیت از انتقادات حفظ نمایند؛ درفهم، تبیین، تعیین، اهمیت وسلسله مراتب منابع حقوق، حداقل باید به سه فاکتور توجه داشت: 1- نوع نظام حقوقی از حیث حقوق نوشته(رومی-ژرمنی) یا نانوشته(کامن­لا) 2- تعریف و مفهومی که یک منبع در نظام حقوقی اعم از کامن­لا و رومی-ژرمنی دارد 3- حوزه(گرایش) حقوقی که یک منبع در یک نظام حقوقی مورد مطالعه قرار می­گیرد. زیرا فرضاً رویه قضایی که در منبع حقوقی بودن آن در نظام حقوق رومی-ژرمنی بسیار مورد مناقشه قرار می­گیرد، در نظام کامن­لا به عنوان منبع اصلی درجه اول محسوب می­شود و بالعکس اگرچه ممکن است گرایش­های اخیر نظام کامن­لا نیز به سوی قانون مدون بیش از پیش گردد، این منبع در نظام کامن­لا، فرعی محسوب شده است؛ در حالیکه نظام رومی- ژرمن، قانون، منبع اصلی است. از سویی دیگر در یک نظام حقوقی نیز درجه اعتبار یک منبع در حوزه های مختلف متفاوت است؛ چرا که فرضاً همین قانون که در نظام رومی- ژرمن از سویی در حوزه داخلی تجارت یا اقتدار مدنی بموجب سایر منابع حقوق، امکان توسیع درتفسیر می یابد در قوانین کیفری، این امکان حداکثرتا مرز نفع متهم موضوع استفاده و بیش از آن سلب می شود و از سویی از در حوزه بین الملل تجارت و … اهمیت عرف و قرارداد به عنوان ضامن اجرا بیش از هر منبع دیگر مورد استناد و اتکا قرار گیرد. بنابراین اعداد و اهمیت منابع حقوق در نظام­های گوناگون متفاوت از یکدیگر است. لذا اینک این منابع را در هریک از نظام ها بر خواهیم شمرد:

  • در نظام کامن­لا به ترتیب عبارتند از: 1) آراء قضایی 2) قانون 3) عرف و عادات اجتماع 4) نظرات دانشمندان حقوقی(دکترین) و عقل.

 

  • در نظام رومی- ژرمنی به ترتیب عبارتند از: 1) قانون 2) عرف 3) رویه قضایی 4) عقاید دانشمندان حقوقی(دکترین) (صفایی، 1381: 12 و 103 و 106).

 

 

  • در نظام حقوقی دینی اسلام به ترتیب عبارتند از: کتاب(قران)، سنت(قول، فعل و تقریر معصوم)، عقل، اجماع، شهرت(شیاع)، سیره(عرف و عادت متدینین)، قیاس، استحصان، استصلاح، احکام حکومتی، معاهدات(بین المللی). که سه مورد اول به عنوان منابع اصلی و موارد بعدی منابع فرعی اسلام محسوب که از این میان سه دسته نخست یعنی اجماع، شهرت(شیاع)، سیره(عرف و عادت متدینین) به عنوان منابع فرعی سنت و موارد بعدی در شمار منابع فرعی عقل قرار می­گیرند که در فصل بعد به اهم آنها که بویژه در هر یک از مذاهب اسلامی مورد پذیرش قرار می­گیرند؛ اشاره می­شود.

از درون نظام­ها بویژه در ایران، صرفنظر از آنکه مبتنی بر حقوق اسلام نیز تلقی و در فصل بعد بدان پرداخته می­شود، سیستم حقوقی نوشته، بیش از نظام حقوق کامن­لا موضوع کاربرد قرار گرفته و به همین دلیل و اینکه در مجال این پایان­نامه امکان بررسی بیشتر نامرتبط تلقی خواهد شد؛ تنها در محور مهمترین منبع این نظام حقوقی یعنی ” قانون” در حدود نتیجه­ای که مقصود رویکرد این رساله است؛ تأملی خواهیم نمود.

قانون، معرب کانن[27] و در معانی ” قاعده حقوقی دارای ضمانت اجرا ” و ” قاعده حقوقی عام یا خاصی که توسط قوه مقننه وضع شده باشد” (جعفری لنگرودی، 1376: 517) بوده و در اصل به معنای خط کش و معیار اندازه گیری بوده و بعد ها مفهوم قاعده، رسم و روش از آن اخذ گردیده است (ساکت، 1370: 329) و در اصطلاح ” قانون، قاعده ای حقوقی است که افزون بر داشتن بعد ماهوی ومعنوی، یک صورت لفظی و کتبی نیز دارد؛ یعنی قاعده ای حقوقی در قالب یک گزاره بیان شده و به همین دلیل، معمولاً در مقایسه با عرف از صراحت و روشنی بیشتری برخوردار است…[و] با همین صورت و سیرت، در دو معنای مفرد و اسم جمعی به کار می­رود؛ یعنی هم به یک قاعده حقوقی…و هم به مجموعه­ای از قواعد نوشته درباره موضوعی خاص … [و] در ادبیات عربی، واژه قانون به معنای “حقوق” بکار می­رود و از قانون به معنای منبع حقوق، با عبارت “تشریع” یاد می­شود… غالباً از روشنی و صراحت برخوردار است و به همین علت، بهتر می­تواند ثبات و امنیت را در روابط اجتماعی پدید آورد. برخلاف عرف، که … بسیاری اوقات ابهام دارد و به همین دلیل، نمی­تواند ثبات و امنیت را به خوبی تأمین کند.” (دانش­پژوه، 1378: 22-20)

” قانون” به عنوان اهم منابع حقوق در نگاه فقیهان بر خلاف عده ای دیگر که آن را نیز همچون قواعد عبادات، تعبدی عنوان می­کنند؛ بر اندیشه جلب منافع و دفع مفاسد و تکیه بر عقل ومنطق استوار است (گلستانی، بی­تا: 186) مشابه چنین برداشتی را می­توان در دیدگاهی افراطی ملاحظه نمود که در گذشته نه چندان دور در بخش از اروپای تابع سیتسم حقوق رومی- ژرمنی بوده و یگانه منبع حقوق را قانون و حقوق را معادل یا مترادف(برگردان) قانون پنداشته­اند (داوید، 1381: 101-99)). لیکن نباید دور از نظر داشت که “درجه ارزش قانون، وابسته به درجه انطباق آن با عدالت و نفع عموم است و آنگاه که از این اصل فاصله بگیرد، چندان ارزشی نخواهد داشت” (دانش­پژوه، 1378: 28) بنابراین” خمودی در تفسیر و خصوصاً تعصب ناروا و انفعال تأمل در سرچشمه وجودی همین منبع و یا فقد اندیشه در احتمال تعارض آن با قانون دیگر یا حتی سایر منابع حقوق و بویژه قائل شدن ظاهربینانه به وصف “حکم خاص استثناء عام ” برای ستایش بی مبنای آن، به اعتبار مطلق الگوی این نام (قانون) بر هر مقرره ای که ناشی از اراده قدرت سیاسی حاکم باشد(قانون گرایی افراطی)؛ جراحتی گران و ماندگار بر پیکر قدسی “عدالت ” خواهد بود که حقوق هیچ سامان نیز هیچ گاه آن را بر نخواهد تابید.” (فلاح- اخوت، 1391: 8-7)

منتیسکو در کتاب روح القوانین خود در باب اینکه “مسائلی که باید مطابق حقوق سیاسی حل وتصفیه شود”  می­نویسد پس از آنکه افراد بشر از آزادی طبیعی خود صرفنظر نموده و خود را تحت مقررات قوانین سیاسی در آوردند؛ شرکت در اموال یکدیگر را ترک نموده و پذیرفتند که اموال هرکس متعلق به خود او باشد و مقررات قانون مدنی بر آنها حاکم شده و تأمین کننده مالکیت آنها باشد. لذا اینک نباید مسائل مشمول قوانین و مقررات مدنی را درسایه قوانین سیاسی حل وفصل نمود؛ زیرا قوانین مدنی ضامن مالکیت افراد می­باشد و در پاسخ افرادی که با بیان لزوم فدا شدن مصالح افراد یا مال یک نفر در راه مصالح جامعه یا یک ملت القای شبهه می­کنند؛ باید گفت این بحث ناظر به زمانی است که آزادی یک یا چند نفر آن هم در موضوع قوانین سیاسی مثل زمان جنگ در میان باشد نه آنکه موضوع اموال و ملکیت مردم در میان باشد و در ادامه از قول سیسرون نقل می­کند که قوانین تقسیم اراضی فلاحتی، به دلیل لطمه زدن به اصل مالکیت هرکس بر اموال خود، قوانین بدی است. بنابراین مصالح جامعه به هیچ وجه بموجب قواعد سیاسی حق مالکیت شخص را از او منتزع نمی­کند و حتی قسمتی از اموال او را هم تصاحب نمی­کند مگر آنکه بموجب قانون مدنی خسارات او را جبران شود(مهتدی، 1362: 746-745). برخی دیپلمات­های سیاسی در محافل حقوق بشر، در عین کثرت اختلافات ناشی از جریان سوء در استفاده از این بحث ها، نفی حقوق مالکانه را در شرایط کمبود منابع ثروت و لزوم توزیع آن در میان اجتماع به جای اختصاص حق مالکیت به گروه اقلیت یعنی جلب رضایت اکثریت در قبال ناخشنودی اقلیت، به عنوان حقوق رادیکالی نسل دوم و دولت مداخله جو، مجاز می­شمارند (راسخ، 1379: 106). ” امری که پادتن حقوقی هیچگاه آن را بر نتافته و به حق عنوان می­شود که سیاست به معنای معروف خود آفت قضاوت بوده و طبع این دو نام مختلف از دیگری بوده و به سختی با هم جمع می­شوند.” (فلاح-اخوت، 1391: 13) هدف سیاست، مصلحت گرایی و کسب و حفظ قدرت است در حالیکه هدف قضاوت تمیز حق واجرای عدالت است و تبعاً این تفاوت در هدف، به تفاوت در معیار ارزشها برای مجریان آنها خواه پیوست (کاتوزیان، 1379: 249). ” و علت اینکه در حقوق آمریکا و انگلیس، اعتبار “قاعده سابقه” سست و ارزش قواعد حقوق و میزان اعتبار آنها نسبی و وابسته به اوضاع واحوال ویژه هر دعوی گردیده و باعث شده کمتر به نظریه های حقوق پرداخته شود و به جای اخلاق و سنت، مصلحت معیار تمیز قرار گیرد؛ نفوذ فلسفه ولیام جیمز یا همان مصلحت گرایی(پراگماتیسم)، اعلام گردیده است” (فلاح- اخوت، 1391: 14).

 

ج: قلمرو حکومت حقوق

صرفنظر از آنچه که در باب تزاحم احکام بحث قلمرو حکومت حقوق که البته منظور از حقوق را در این جا و این بحث ” قانون  ماهوی” عنوان می­شود؛ حول محور “تعارض قوانین” مطرح است. تعارض قوانین عموماً دردو مقوله “زمان” و “مکان” در مباحث حقوقی مورد بررسی و تحلیل قرار می­گیرد و تفاوت اساسی این دو مقوله در محصول حکومت قانونی است که ناشی از یک اراده قانونگذاری(تعارض قوانین در زمان) یا تعارض اراده چند حکومت یا چند قانونگذار(تعارض قوانین در مکان) است. که قسم اخیر خارج از مباحث فلسفه حقوق و داخل در قلمروی حقوق بین الملل خصوصی است؛ و از جمله به همین دلیل با اشاره مختصر و نظری اجمالی از آن خواهیم گذشت تا در مقوله بعد که بیشتر مرتبط با موضوع این رساله خواهد بود؛ مجال بیشتری برای بیان اندیشه باقی ماند.

 

1- قلمرو حکومت در مکان

“اصل محلی یا درون مرزی بودن قانون”، قاعده­ای حقوقی است که پس از الغای رژیم کاپیتالاسیون (قضاوت کنسولی) در سال 1307 از منبع ماده 5 قانون مدنی[28]، برخاسته و با لحاظ مستثنیات گسترده آن بویژه در قوانین شخصی (قوانین قابل اجرا در خارج از کشور به لحاظ تابعیت اشخاص)در اموال مستقر و اشخاص ساکن ایران حکومت می­کند. قلمرو حاکمیت قانون ایران با عنایت به هریک از دسته­های(جهات یا عوامل) ارتباط[29] یعنی در قضایای احوال شخصی(تابعیت یا اقامتگاه)، در اعمال و وقایع(محل عمل یا واقعه)، در اموال(محل وقوع مال)، در قراردادها (محل عقدیا محل اجرای قرارداد؛ در صورت عدم توافق طرفین) و در آیین دادرسی(قانون دادگاه)، مشخص می­شود.[30] بنابراین به طور خلاصه قلمرو حکومت قانون ایران در مکان به شرح ذیل است:

  • در دسته احوال شخصیه(نکاح، طلاق، نسب، ولادت، ولایت، قیمومت، صغر سن و …): تابع قانون ملی متبوع. مگر مغایر با نظم عمومی و اخلاق حسنه باشد.(مواد 6، 7 و 975ق.م)[31]
  • در دسته اموال موجود در ایران اعم از منقول و غیر منقول: تابع قانون ایران.(مواد 8 و 966ق.م)[32]
  • در دسته تعهدات(قراردادها): محل وقوع عقد.(م 968ق.م)[33]
  • در دسته آیین دادرسی(صلاحیت محاکم): قانون محل وقوع دادگاه.(م 971ق.م)[34]

 

ضمناً در نحوه تنظیم اسناد نیز هر چند ممکن است داخل در هیچ یک از دسته­ای ارتباط قرار نگیرد؛ به هر تقدیر تابع محل تنظیم است. بنابراین فرضاً اگر یک فرانسوی بخواهد در ایران وصیت­نامه­ای تنظیم نماید؛ باید به یکی از صور رسمی، سری و یا خودنوشت وصیت نماید؛ لیکن صحت و اعتبار این وصیت از حیث صلاحیت و امکان آن برای شخص تابع قانون ملی این شخص(فرانسه) خواهد بود.(م 969ق.م)[35]

 

2- قلمرو حکومت در زمان

یکی از نتایجی که در بحث های گذشته در هر یک از مکاتب بدست آمد؛ این بود که در مبانی حقوق، مکتب حقوق فطری و تحققی به ترتیب در اهداف حقوق در مکتب اصالت فرد(آرمان گرایی) و دیگری مکتب اصالت اجتماع، خلاصه می­شد و تلاش­ها در آوردن طریقتی نوین که جامع انتظارات پیروان آنها باشد؛ جز به آوردن عبارات دلنشینی چون عدالت گرایی و میانه­روی در عمل به سرانجام نرسید. در این بحث نیز گرایشات فکری هر یک از اندیشمندان در ارائه نظرات خود لاجرم به تابعیت یا تمایل درونی به یکی از این مکاتب کماکان پاسخ گو و گواه نسبیت عدالتی خواهد بود که در نظر او تجلی می­یابد. لذا فطریون(پیروان مکتب حقوق فطری)، به تبع عقاید راسخ خویش(نه صرفاً در ارئه یک تئوری نظری صرف)، از طرفداران “حقوق مکتسب ” و در مقابل طرفداران پوزیتویسم، به دنبال نفی آن و جایگزینی عناوینی چون “موقعیت حقوقی” می­روند.

چهره واقعی بحث تعارض قوانین در فلسفه حقوق، در تعارض قوانین برخاسته از اراده جمعی یک جامعه، آشکار می شود وگزاره هایی چون “حقوق مکتسب”، “حقوق انتقالی”، قواعد “عدم تأثیر قانون نسبت به گذشته”، ” حکومت قانون بر آینده”[36]، اساس مطالب این بند را شامل می شود. به شرح ذیل به آنها خواهیم پرداخت:

2-1- اجرای قانون جدید در گذشته

   منبع حقوقی قاعده عدم تأثیر قانون در گذشته یا اصل عطف به ماسبق نشدن قوانین ماهوی، ماده 4 قانون مدنی[37]است. این قاعده در حقوق کیفری با عنوان ” اصل قانونی بودن مجازاتها”[38] و در حقوق الهی ” قاعده قبح عقاب بلا بیان”  شناخته می شود. مبنای این قواعد جدای از معضلات اجتماعی (ایجاد بی ثباتی و کاهش اعتماد به قوانین) و اقتصادی(کاهش داد و ستد و جریان گردش سرمایه، ایجاد رکود و کاهش سرمایه گذاری در کشور و…)، از حیث حقوقی در اصل حاکمیت اراده به عنوان یکی از زیر بنایی ترین بنیادهای انسانی، بدین صورت شکل می گیرد که از سویی اشخاص در قرارداد اجتماعی[39]این اصل را به عنوان پیش شرط قبول ضمنی کلیه قوانین لحاظ نموده اند تا مقررات آینده نیز لااقل پس از اطلاع[40] ایشان، مقتدایشان قرارگیرد و از سویی دیگر با اعتماد به همین قرارداد، حقوق ثابت و پایداری کسب نموده اند(حقوق مکتسب) که در سایه سار آن اولین گام های حقوق انسانی و طبیعی یعنی آرامش و امنیت خاطر را استوارانه بردارند. لذا تلاش­های اندیشمندانی که را در این مسیر ره پیموده­اند، در برابر اثبات­گرایان که بی اعتنا به این حق مسلم اعتبار قواعد محدود به “مصلحت” عنوان می­نمایند، ستودنی است. عبارات برخی از ایشان بدین صورت است:

  • پرتالیس، حقوقدان فرانسوی: ” هر جا که اثر قانون به گذشته پذیرفته شود، نه تنها دیگر امنیتی وجود نخواهد داشت، سایه آن نیز از بین می رود”.
  • تولیه اعلام می دارد: ” مؤثر ساختن قانون در گذشته دامی است که از طرف قانونگذار برای افراد گسترده شده”.
  • بنجامن کنستان، از نویسندگان قرن 19، قاعده بی اثر بودن قانون در گذشته را یکی از نتایج ” قرارداد اجتماعی” می داند که حاکم ساختن قانون بر گذشته، به منزله نقض این پیمان و تبعاً نقض قرارداد اجتماعی و نتیجتاً تهی شدن حکومت و اوامر آن از جوهر اعمال هر قانون، تلقی می­شود.

2-1-1- حقوق مکتسب

مقتضای حفظ حقوق ایجاد شده اشخاص در قلمرو زمان، قاعده عدم تأثیر قانون جدید نسبت به گذشته را ایجاب می­نماید لیکن در این میان ادعای منافع ممکن الحصول آینده که جزو آمال و نیات مورد انتظار افراد در پی­ریزی برنامه زندگی ایشان بوده است، نیز جهت حفاظت از دستبرد داخل در این بحث می­شود تا بتواند به اتکای این اصل مسلم مورد حمایت قرار گیرد. فرضاً زمان بازنشستگی افراد از مشاغل خویش به موجب قانون سن 60 سالگی بوده است؛ لیکن قانون جدید این سن را به 65 سالگی تغییر می­دهد. حال آیا افرادی که فرضاً به سن 59 سالگی رسیده و امید به بازنشستگی و فرارسیدن ایام استراحت خویش را سالیان متمادی در گمان خود لحاظ نموده و همیشه مد نظر داشته و به آن دل خوش داشته اند، آیا مشمول قانون جدید قرار می­گیرند یا به اعتبار و تمسک به حقوق مکتسب می توانند امید خویش را به در عالم واقع به حقیقت پیوند زنند؟

در پاسخ به چنین سوال وپرسش­هایی، برخی حقوقدانان (کاتوزیان، 1372: 236) و (کاتوزیان، 1388: 285-284) گاه با وجود تردید در اصل حقوق مکتسب، بین دو فرض تفکیک قائل می­شوند:

  • اگر ” امید و انتظار” از آثار مستقیم و ضروری این پدیده ها باشد، در شمار حقوق مکتسب قرار گرفته و تابع قانون زمان ایجاد آن[(قانون گذشته)] خواه بود.”زیرا هرکس سبب امری را در اختیار داشته باشد، مانند این است که خود آن را نیز بدست آورده”.
  • اگر ” امید و انتظار” از آثار غیرمستقیم که صرفاً احتمال حصول آن از حکومت قانون سابق بدست می­آمده، بوده باشد، تابع قانون جدید است، زیرا حق ثابتی را از بین نمی­برد. مانند موردی که در زمان حیات جد پدری، پسر دو برابر دختر ارث می­برد و پدر بزرگ فوت می­کند و در زمان حیات پدر قانون تغییر می­کند و ارث دختر و پسر مساوی می­شود و پدر نیز فوت می­کند. در اینجا پسر به اعتبار قانون موجود در زمان حیات پدر نمی تواند مطالبه سهم الارث به میزان دو برابر خواهر خویش را دریافت دارد.

اندیشمندان از حق مکتسب تعاریفی ارائه نموده اند؛ گاه بگونه­ای که به نظر برخلاف عقیده برخی حقوقدانان برجسته، نه تنها نمی­توان آنها را تزاحم تلقی نمود؛ بلکه می­شاید هر یک را  مکمل دیگری دانست. لذا اینکه در یکی از تعاریف حقوق مکتسب به نقل از مرلن، آمده است(کاتوزیان، 1372: 237) و (کاتوزیان، 1388: 288-287): ” حقی است که به طور قطع به ملکیت شخص درآمده و مدیون نمی­تواند آن را از بین ببرد” با تعریف دیگری از این حقوق در نظر اندیشمندان دیگر که اعلام داشته­اند: ” حقی مکتسب است که بتوان اجرای آن را از دادگاه خواست” تعارض یا تزاحمی بنظرموجود نمی­رسد؛ چراکه در تعریف نخستین، دایره شمول حقوق مکتسب محدود به حقوق منجز نبوده و حقوق مؤجل، معلق و مشروط را نیز شامل خواهد بود و در تعریف دوم حقوق خارج از شمول مرور زمان، مشمول حقوق مکتسب، گردیده­اند. لذا ملاحظه می­شود که تعارضی در تعاریف نبوده و اینکه در مقابل در بحث حقوق خانواده، ولایت و حضانت پذیرش اعتقاد به اجرای قانون جدید به مدافعان حقوق مکتسب، نسبت داده شده است، صرفنظر از کیفیت بحث که از آن نقلی به میان نیامده، در حقوق ما نیز حقوق خانواده با مستثنیات بسیاری مواجه است لیکن استثنا، اصل قاعده را نقض نکرده است. اما اینکه در نقاد دیگر در ترکیب “حقوق مکتسب” مضاف  شدن “مکتسب” به این حقوق مورد اشاره قرار گرفته، بدین اعتبار که حقوق یا موجود هستند یا معدوم و یا اینکه دشواری شناسایی و تفکیک انتظارات و امیدهای حقوق ممکن الحصولی که به طور مستقیم حاصل می­شود؛ از حقوق غیر مستقیم و یا اینکه پایداری و ثبات حقوق مکتسب مانع تحول و رشد سریع جامعه خواه شد؛ بنظر ادله استواری برای تردید در این حقوق نخواهد بود. چراکه در پاسخ  علاوه بر آنچه عنوان شده، از سویی دیگر باید اذعان نمود که حمل “مکتسب” بر این حقوق صرفنظر از تئوری بودن این بحث که هیچگاه مؤثر در اعتبار این حقوق در عرصه عمل نخواهد شد، به هر تقدیر، لاجرم از جمله بنظر برای تأکید بر “حق” بودن این خواسته به اعتبار این گزاره در عرصه اجتماع که هرگاه به هر نحو قصد تعلق منافعی (اعم از حقیقی  یا غیر واقعی و صوری) به گروهی اشخاص تصور می شود، بدان تمسک می­شود؛[41] در برابر جامعه­گرایان و مصلحت اندیشانی بوده است که بی محابا و اعتنا به حقوقی گاه اشخاص بنای آینده خویش را بر خشت خشت این تصورات از سالیان دور بر آن حمل نموده­اند.

به هر تقدیر در رویدادهای ناظر به گذشته، حق مکتسب، از حقوق مسلم و مستحکمی است که با وجود پیشنهاد بکارگیری گزاره جایگزینی چون “موقعیت های حقوقی”، مصون از انتقادات پوزیتویسم باقی مانده و مقتدرانه به حیات خود ادامه می­دهد. لکن دراقتدار و قابلیت اعمال این قاعده در پدیده­ای “در حال جریان”  از گذشته(موقعیت های در حال تکوین)، حقوقدانان قائل به تفکیک شده­اند؛ بدین صورت که : در قوانینی که ناظر به ایجاد و زوال موقعیت های حقوقی و آثار آنها است(مانند مرور زمان)؛ قاعده اثر فوری قانون را اصل می­شمارند ولی درباره قراردادها با حساسیت بیشتری وارد میدان شده و روابط حقوقی طرفین را تابع قانون زمان وقوع قرارداد، عنوان می­نمایند. در عین حال برخلاف قراردادها، که معتقدند ” تغییر آثار عقد به وسیله قوانین جدید، تعادل بین تعهدهای دو طرف را چنان که آنان در نظر داشته اند، بر هم می­زند…[درحالیکه] پیمان مورد اراده آنان تجزیه ناپذیر است و برهم خوردن جزئی از آن اساس پیش بینی ها و فلسفه قرارداد را بیهوده می­کند” و ” قراردادها عامل توزیع ثروت و اجرای عدالت معاوضی است. در برابر مصلحت احترام به قانون و حفظ حیثیت آن، باید به پیمان­های خصوصی و تعادلی که میان منافع متعارض ایجاد کرده است نیز اندیشید و در جریان انتقال حکومت به قانون جدید آن را حفظ کرد، هرچند که ملازمه با حکومت قانون نسخ شده داشته باشد“، در قراردادهای راجع به حق عینی(قراردادهای موضوع حق دینی)، چون مالکیت و حق انتفاع، متأسفانه بر آن شدند که ” اگر قانونی حق مالکیت را محدود کند، قواعد آن بر تمام کسانی که در زمان اجرای قانون مالک بوده­اند تحمیل می­شود و هیچکس نمی­تواند ادعا کند که چون حق مالکیت او پیش از آن بوجود آمده است، قانون جدید بر آن حکومت نمی­کند.” “حال اگر  قانونی بگذرد و با کاستن از اختیار مالک پاره ای از این آثار را از بین ببرد، حکم آن شامل همه مالکان گذشته و آینده می­شود.” “برای مثال نمی­توان ادعا کرد قانونی که… تملک زمینهای مزروعی را برای غیر مالکان ممنوع ساخته  به گذشته سرایت کرده است”(کاتوزیان، 1372: 243-239) و (کاتوزیان، 1388: 270 و 292 و 294 و 301).

دایره این تفکرات، متأسفانه در اندیشه­های بزرگ حقوقدانان انکار کننده منش پوزیتویستی خویش، محدود به این روند باقی نماند و ایشان قراردادهای ناظر به حقوق عمومی را خارج و مخصص این قاعده در قراردادهای حقوق خصوصی قلمداد اعلام داشته­اند:

“ولی در حقوق عمومی و اداری، که همه چیز فدای نفع عمومی می­شود و نظام آن بر پایه حاکمیت و مدیریت بنا شده است، قاعده یاد شده مبنای حقوقی خود را از دست می­دهد. فرض این است که قانون تازه عادلانه تر و با نفع عمومی سازگارتر است، پس باید آن را حاکم بر قراردادهای در حال جریان دانست. همین وضع درباره پاره­ای از قراردادهای خصوصی نیز پیش آمده است. برای مثال، در رابطه بین کارگر و کارفرما تنها نامی از قرارداد باقی مانده است و حاکمیت اراده در آن سهم ناچیزی دارد. در چنین وضعی، قرارداد کار چنان حرمتی ندارد که مانع از بروز اثر فوری قوانین شود[42]رابطه مالک و مستأجر نیز دست کم در زمینه­های تجارتی به همین سرنوشت دچار شده است“.(کاتوزیان، 1376: 242) و احیاناً لازم می­دانند که باز هم حقوقدان وظیفه­ای جز تمکین و سکوت در برابر مسولیتی که اجتماع برای حفاظت از آیین زندگی مدنی خود به وی سپرده و هزینه­های آن را نیز به موقع گاه بیش از اندازه پرداخته است، به اعتبار یک فرض خام که مثلاً  “فرض این است که قانون تازه عادلانه­تر و با نفع عمومی سازگارتر است “و یا شهرتی به اینکه ” قانوگذار اشتباه نمی­کند”، ندارد!

 

2-1-2- حقوق انتقالی

در برابر “حقوق مکتسب” که در تلاش ها قصد تحدید دامنه آن به یک نظریه بر می­آمد؛ بحث جدید دیگری

که برخی مصلحت گرایان یا حقوقدانان پیرو اصالت اجتماع، به اعتبار جمع مصالح(سه مصلحت) ناشی از : لزوم برقراری قاعده “عدم تأثیر قانون در گذشته “، عدالت ناشی از حفظ حکومت قانون نسخ شده بر رویدادی که در گذشته رخ داده، مصلحت یا ضرورت حکومت قانون بر وقایع آینده آغاز نمودند، ناظر بر انتقال یاحکومت قانون بر قانون دیگر در بستر زمان است که آن را اصطلاحاً “حقوق انتقالی” نام نهادند. و در توصیف آن چنین نگاشتند “بر انتخاب قانون حاکم در جریان انتقال قدرت یا به سبب آن باید قواعدی حکومت کند که ما آن را ” حقوق انتقالی ” می نامیم و موضوع آن یافتن راه حل [رفع] تزاحم اجرای قوانین حاکم در زمان اعتبار هرکدام است.” (کاتوزیان، 1388: 269-268)

این عنوان(حقوق انتقالی) ناظر بر مسائل حقوقی قلمداد شده است که برای ایجاد تام، مرکب از چند عامل است که آغاز آنها از زمان قانون گذشته بوده لیکن قبل از تحقق آخرین رکن، قانون جدید ظهور کرده و شرایط تحقق ارکان آن مسئله را تغییر می­دهد. مثلاً: در تکوین وصیت که مرکب از چند عامل(انشاء وصیت، مرگ موصی و قبول موصی له) است؛ اگرعامل اول(انشاء وصیت)، در زمان قانون گذشته و دو عمل بعدی(مرگ موصی و قبول موصی له) در زمان قانون جدید رخ دهد. پاسخ به این سوال که کدام قانون را در شرایط اثبات یا صحت وصیت، جاری بدانیم؟ و یا اینکه اگر در تعیین مواعد دادرسی یا اعتراض به آراء، پس از صدور حکم و پیش از پایان مهلت اعتراض به رأی، قانون تغییر کند، کدام قانون را مناط اعتبار بدانیم؟، در حوزه بحث حقوق انتقالی قرار می­گیرد که اندیشه­های متفکران مصلحت گرایی که خود طراح چنین پدیده­ای بوده­اند؛ حاصل جمع ناشی از مصالح : حفظ حقوق اشخاص و انتظارات معقول آنها، میانه­روی و عدالت در جمع دو مصلحت متقابل ناشی از دو قاعده ” اثر بیدرنگ قانون”[43] و ” عدم تأثیر قانون در گذشته” را به نفع استقرار وحدت حقوقی و نظم جدید ناشی از پیشرفت حرکت اجتماعی در برابر حفظ حقوق اشخاص (جز در مسأله قراردادها که تابع قانون گذشته به اعتبار حفظ حرمت و حاکمیت اراده طرفین) و نظمی که بر مجموعه قواعد حقوقی(نه صرف تفسیر یا قرابت به اراده قانوگذار) حکم فرما است؛ را پیشنهاد می­دهند” (کاتوزیان، 1388: 271-267).

2-1-3- اجرای قانون قدیم در آینده

   این بحث که از نتایج حقوق مکتسب در پرهیز از اطلاق فرض ارجحیت و اعدلیت قانون جدید نسبت به

قانون گذشته است، عطف نظر به هیأت قانون و بنیانگذار آن به عنوان اراده جمعی و نماینده عموم و تبعاً نادیده انگاشتن حقوق ثابت وانتظاراتی که اشخاص حاصل نموده­اند را رد نموده و با حفظ حقوق ذاتی اشخاص، آنها برقرار باقی می­نماید. اما گاه در تحدید این قاعده(اجرای قانون قدیم در آینده) در اندیشه های جامعه نگران، استثنا برقاعده رقم زده می­شود و دایره این استثنا نیز در نظر ایشان تنها در دو مورد یعنی هنگامی که رخداد حقوقی آینده از توابع و آثار رویداد گذشته بوده و در حکومت  قانون قدیم واقع شده باشد و یا اینکه مربوط به حفظ اعتبار قراردادهای خصوصی جهت دوام برقراری و تحکیم اعتماد عمومی و حفظ حاکمیت اراده ایشان باشد” (کاتوزیان، 1388: 273). درحالیکه این استدلال کلی گاه به قیاس اولویت می­توانست پاسدار و پاسبخش حقوق پایمال شده مالکیتی باشد که نه تنها امیدهای بسیاری از ملت مظلوم و کوشش­گر در چیدمان آینده و برنامه زندگی شان بدان دوخته شده بود؛ بلکه این حقوق ایجاد شده و مشروع از خصوصیت دائمی بالاقتضا و الذات(دائمی بودن حق مالکیت) نیز از سویی در طریقت اولی حقوق مکتسب برخوردار بوده است؛ آنهم در پناه قانونی که حکومت آن در آینده نیزادامه یافت لیکن حقوق عمومی و مکتسب در باتلاق فلاسف باطل، در سرگرمی یا سردرگمی­ها، گرفتار و نرست.

با کمال ارادت و احترام به بزرگ اساتیدی که مستقیم یا غیرمستقیم محور بسیاری آموخته های حقوقی از ایشان است و با تمام ادعاهایی که در ارائه راه حل های مربوط به تعارض قوانین در زمان گردیده است، باید پذیرفت که سکوت در برابر قوانین نوزاد و نو ظهور متعرض به حقوق انسانی، اقلاً محکوم به مسامحه است. اما درمقابل در توجیه این اتهام، عنوان می­شود:

” این ایراد که تنها جنبه سیاسی دارد، به ظاهر فریبنده است، زیرا پشتوانه آن حقوق انسانی و پرهیز از بیدادگری است. با این همه رفع آن دشوار نیست. نظریه “حقوق مکتسب” نیز نمی­تواند از تجاوز به حقوق فردی بکاهد. باید به خاطر داشته باشیم که ماده چهار قانون مدنی و در نتیجه “قاعده عدم تأثیر قوانین در گذشته ” هیچ مانعی در راه اختیار قانونگذار به وجود نمی­آورد و تنها قانون اساسی است که به طور نسبی می تواند جلودار دولت شود” (کاتوزیان، 1388: 302-301). (زیرا در نظام کنونی دادرسان خود را فارغ از تطبیق قانون عادی باقانون اساسی می­بینند و مراجع دیگری هم که برای جلوگیری از این تجاوزات پیش بینی شده است کم و بیش جنبه سیاسی دارد)

اما در پاسخ به این توجیه، برخی سخنان به یاد ماندنی، “به یادگار” نیز باقی می­ماند و آن اینکه از پیشوای فقید انقلاب(ره) داشته و داریم که:

” ما مأمور به انجام تکلیفیم نه مأمور به وصول نتیجه”[44]

2-2- حکومت قانون نسبت به آینده

قاعده ” بی­اثر بودن قانون نسبت به گذشته” تا حد قابل توجهی حلال مسائل در رفع تزاحم قوانین و حفظ حقوق مکتسب بود. وقتی صحبت از تزاحم حکمین می کنیم، بدان معناست که دو قاعده ” اثر فوری قانون” و “عدم تأثیر قانون در گذشته” در عرض(نه طول) یکدیگرند. به عبارتی این گونه نمی­توان تصور نمود که یکی اصل و یکی فرع یا استثنا است. چرا که  اولاً: از حیث منطق، فرع توان اختلاف با اصل را ندارد و محکوم به تبعیت خواهد بود و دیگر تزاحم در کار نخواهد بود و بحث ها درحول این محور بیهوده خواهد نمود. ثانیاً: نص صریح قانون مدنی نیز در ماده چهار بدان ذعین است که: ” اثر قانون نسبت به آتیه است و قانون نسبت به ما قبل خود اثر ندارد…”. این مطلب، منطقی است که مورد پذیرش همگانی است. لذا اجتماعی نگران نیز اعلام داشته اند: ” حکومت انحصاری قانون بر آینده نتیجه اثر طبیعی قانون است و باید از اصول کلی استخراج شود و استناد به متن ماده چهار جنبه فرعی و تأیید کننده دارد. بنابراین اعلام قانونگذار در این که “اثر قانون نسبت به آتیه است” ما را از این گفتگو بی­نیاز نمی­سازد. چنانکه پاره ای از پیروان حقوق مکتسب و گاه مخالفان آن از همین ماده چنین نتیجه می­گرفتند که قانون منسوخ باید بر وقایعی که در زمان حکومت آن رخ داده است حکومت کند، مگر اینکه اجرای قانون جدید به کسی زیانی نرساند”” (کاتوزیان، 1388: 305).

در مبنای فلسفی ” اثر فوری قانون” نیز اولاً: به همان فرض رعایت عدالت و مصلحت و رو به کمال بودن قانون جدیدتر. ثانیاً: احترام به حاکمیت قانون و نفع عمومی. ثالثاً: تأمین همگونی قوانین قدیم و جدید به علت تساوی کلیه اشخاص در برابر قانون اعم از قانون جدید یا قدیم، استناد شده است که در پاسخ مبنای اول(اولاً)، به صرف ادعا یا همان فرض خام بودن این اندیشه و امکان عدم انطباق با واقع و نیز اینکه خوب و بد قوانین نباید با یافتن بهترین راه حل رفع تزاحم قوانین مخلوط شود. در پاسخ به مبنای دوم(ثانیاً)، به قانون بودن هر دو مقرره و تساوی قوانین در احترام به آنها و از سویی دیگر اینکه گاه نفع عموم با در جمع شدن با حق شخصی و جلوگیری از برهم خوردن اعتماد به استواری پیمانها است. و در پلسخ مبنای سوم(ثالثاً)، قیاس با تعارض مکانی قوانین در حقوق بین الملل خصوصی که اجازه اعمال حقوق خارجی را که گاه متفاوت از حقوق داخلی است؛ استدلال شده و البته در برابر آخرین پاسخ، به دامنه محدود و استثنایی بودن این اختلاف نسبت به حقوق داخلی و تبعاً کم تأثیر بودن این تبعیض اشاره گردیده است” (کاتوزیان، 1388: 309-302).

گفتار دوم: هدف قواعد حقوقی 

هر چند هدف حقوق از جهتی به همان مفاهیمی باز می­گردد که به تعبیری گاه پایه گذار مبنای حقوق است؛ اما این ارتباط تنگاتنگ و بنیادین نباید موجب اختلاط مباحث شده و آنها را در یکدیگر ادغام نماید. به همین دلیل این گفتار در ذیل مبحث حقیقت حقوق مورد مطالعه قرار می­گیرد تا در تمایز با ماهیت حقوق(آثار تفکرات موجد مکاتب آن مبحث)، به آرمان یا هدف حقوق که نیل به ” حقیقت و عدالت ” در برابر” نظم اجتماعی یا فصل خصومت” است، بپردازد. بنابراین هدف حقوق اساس تشکل مکاتبی است که در مبنای حقوق مورد مطالعه قرار می­گیرد(مکتب حقوق فطری و مکتب پوزیتویسم) اما از جهت مهمتری در قلمروی حقیقت حقوق، به عنوان راهبر و رهنما، چشم و چراغ راه اندیشه­ها قرار می­گیرد.

همانطور که ذکر شد؛ هدف حقوق به آرمان حقوق می­پردازد و آرمان حقوق همیشه در احیاء و ابقاء ریشه خود ” حق ” ها یا به تعبیر دیگر ” عدالت” دنبال می­شود. به همین دلیل کفه ترازو را به نفع مکتب حقوق فطری وزین می­کند. حقیقتی که هیچگاه خوشایند جامعه گرایان(پوزیتویست ها) نبوده و با تردید و تشکیک در آن، مساعی در انحراف خزنده بحث­ها را در بازی فلسفه، به سمت و سوی اثبات اندیشه­های خود، دنبال می کنند تا بباورانند که در پس اندیشه والای ” حقیقت و عدالت”، موجود دیگری نیز به نام ” مصلحت و اجتماع ” حقیقت دارد. اما پیروان طریقت، این به اصطلاح هدف نوظهور(مصلحت و اجتماع) را دور از حقیقت نمی­بینند؛ اما با غور اندیشه و تفحص، آن را همرنگ با هدف واقعی و بنیادین حقوق می­بینند که پیروان بسیاری یافته تا حقیقت حقوق چون گوهر معصوم، کماکان در پس الوان و پرده­های ظلماتی که جز بر رهروان راستین، کشف نمی­شود؛ به حق حد توان لایق نهان باقی بماند. پس باز نیز بحث به حقیقت حقوق باز گردید که خود بازگشت به این دیدگاه­ها در نظریه برقراری ” حق و عدالت ” و  نظریه ” برتری اجتماع ” خلاصه می­شود؛ لیکن نظریه ثالثی نیز به عنوان میانجی قصد ابراز و اثبات وجود برای مبرز آن پدید می­آید که سخن آخر به گمان جلوس بر کرسی حکمیت، فصل الخطاب مقرر داشته باشد.[45]

الف: نظریه برقراری “حق و عدالت” 

اصل حاکمیت اراده، در قرارداداجتماعی، در قبال معاوضه حفظ حقوق اجتماعی، محدودیت های بسیاری را به عنوان شروط  ضمن عقد(عرف حاکم بر اجتماع) بر صاحبان یکایک حقوق انسان­ها تحمیل نموده است تا در عدالت معاوضی هر زمان در آینده از هریک از این حقوق مکتسب حمایت نماید و نقض این تعهد به منزله امکان فسخ اصل قرارداد اجتماعی و اعاده قدرت به ملت در تأمین حقوق خود خواهد بود. گو اینکه از سویی دیگر، امروزه در عصر حق­ها (حقوق بشر، حقوق حیوانات، حقوق زن  و …)زندگی می­کنیم که نقش اساسی در زندگی انسان دارند و جمع این حقوق برای یکایک اشخاصی که سازنده یک جامعه هستند فرداً فرد برخلاف تصور برخی که به اعتبار نفس حقیقت پدیده اجتماع و مقتضیات تأمین منافع و آسایش در زندگی جمعی قصد تعرض به آن را دارند، مأمن و موجد مصالح و منافع همگان است. لذا هر حق به اعتبار ذات خود محترم بوده و پایدار باید باقی بماند و “در اهمیت واستقلال اجتماع هر اندازه مبالغه شود، باز هم این نکته قابل انکار نیست که هدف اصلی از تشکیل آن تأمین آسایش و سعادت فرد است…” (کاتوزیان، 1388: 455) بنا بر چنین دلایلی اندیشمندان، حفظ و حمایت از یکایک حقوق مکتسبه در برابر تجاوز هر قدرت حاکم را سرلوح اندیشه های راستین خویش قرار می دهند. رونالد دورکین و هارت[46] معتقدند حقوق، صرفآ از قواعد تشکیل نشده بلکه موازین و معیارهایی غیر از قواعد همچون اصول و قواعد [انسانی]، حقوقی و اخلاقی نیز سازنده آن هستند و قانون باید حق ها را جدی گرفته و حقوق فردی جرئی از قانون باشد؛ به گونه ای قوانین، تفسیر آنها باشند. لذا به اعتقاد دورکین ” امپراطوری حقوق با نگرش تعریف می شوند نه با سرزمین یا قدرت یا فرایند. به دیگر سخن، حقوق مفهومی تفسیری است که سیاست را در وسیع ترین معنای ممکن اش مخاطب قرار داده است. در واقع، یک نگرش سازنده­ای را پذیرفته  است که در صدد است زندگی و اجتماع را بهبود بخشد” (انصاری- آقایی طوق، 1389: 57-56). بنابراین تفسیر حقوق انسانی به عنوان قانون، امکان مغایرت با حقیقت خود را پیدا نخواهد نمود. دورکین نیز با ارائه نظریه معنا شناختی، بحث قاعده شناسایی را مطرح می­کند و مدعی می­شود حتی اثبات­گرایان نیز این مطلب را پذیرفته اند که قاعده شناسایی معین می کند که یک قاعده به عنوان قانون معتبر است یاخیر، پس  ریشه یک قاعده، ” مبنای اعتبار آن است و مفهوم اعتبار حقوقی چیزی بیش از توشیح و اعتبار قانون بر اساس قاعده شناسایی است”(انصاری- آقایی طوق، 1389: 62-61).  از نگاه بسیاری، هرمنوتیک(روش شناسی) دورکین چالش بزرگ و پیچیده ای را در مبنای اثبات­گرایی حقوقی ایجاد کرده است، بویژه آنکه در رد نظریه اجتماع گرا در هدف تفکیک قانون از اخلاق، جایگاه شایسته ای را به منطق روش شناسی او بخشیده است (جعفری- شعبانی، 1390: 49). از نگاه سنت آگوستین نیز با رد قانونیت مقررات غیرعادلانه “یک قانون ناعادلانه هرگز قانون نیست” و “قواعد ناعادلانه، مرجعیت قانونی ندارند”(رضایی خاوری، 1384: 28 و 34). گوستاورلدبروخ، فیلسوف حقوق آلمانی نیز اعلام می­دارد: ” برخی قوانین ممکن است به قدری ناعادلانه و به لحاظ اجتماعی زیان بخش باشند که حتی ماهیتشان را به عنوان قانون باید نفی کرد” (جندقی،1386: 117).

برخی نویسندگان، معتقدند در این نظریه دو دیدگاه وجود دارد: دیگاه اول این است که عدالت شرط قانون بودن یک مقرره می­باشد، بطوریکه مقررات غیرعادلانه اساساً در شمار قوانین محسوب نمی شود که بتواند وارد قلمرو الزام درآید. اما در دیدگاه دوم در اعتقاد به حقوق طبیعی”عدالت-بنیاد” است. که عدالت را شرط معتبر بودن یک قانون می داند. به عبارتی، در قانون بودن مقررات ناشی از اراده حکومت و قانونگذار در هر صورت اعم از آنکه عادلانه یا ناعادلانه باشد؛ تردید نمی­شود؛ لیکن اگر قانون علاوه بر صورت ظاهر، حول محور عدالت باشد؛ دارای اعتبار، مشروعیت است و قابلیت الزام دارد و بالعکس، اگر غیرعادلانه بود، هرچند در شمار قوانین محسوب، لیکن فاقد اعتبار و مشروعیت بوده و تبعاً الزام آور نیست (دانش­پژوه، 1391: 191). اعلامیه جهانی حقوق بشر، مصوب دهم دسامبر 1948 نیز در ماده 2 خود در اثبات دوام و بقاء حقوق طبیعی اعلام می دارد: ” هدف هرجامعه سیاسی حفظ حقوق طبیعی و مرور زمان ناپذیر انسان است”. و در ماده 17 آن در تأیید یکی از این حقوق، تأکید می شود که: ” الف) هرکس به تنهایی یا همراه با دیگران حق مالکیت را دارد. ب) هیچکس را نباید خودسرانه از حق مالکیتش محروم کرد.”

در عصر کنونی، بار دیگر جان لاک نیزهمگام با دیگران، با دادن نظم علمی به نظریه اصالت حق، اعلام     می­نماید: ” دولت مالکیت را ایجاد نکرده است؛ بلکه وجود آمده است تا از آن دفاع کند” وی در دفاع از این

حق آن را ملازم با آزادی  و غیرقابل انفکاک از انسان عنوان می­نماید (کاتوزیان، 1388: 444).

در تأیید این عقیده می توان از مبانی دینی اسلام و بویژه فقه امامیه نیز مدد جست. حدیث ثقلین عمل به کتاب را در کنار تمسک به سنن  معصوم علیهم السلام مایه نجات بشریت می­داند و در تنگنای دسترسی، تلاش و اجتهادی، وسیله نیل به این هدف قلمداد می­شود. در کتاب اسلام آمده است:

” مِنْ أَجْلِ ذلِکَ کَتَبْنا عَلى بَنی إِسْرائیلَ أَنَّهُ مَنْ قَتَلَ نَفْساً بِغَیْرِ نَفْسٍ أَوْ فَسادٍ فِی الْأَرْضِ فَکَأَنَّما قَتَلَ النَّاسَ جَمیعاً وَ مَنْ أَحْیاها فَکَأَنَّما أَحْیَا النَّاسَ جَمیعاً وَ لَقَدْ جاءَتْهُمْ رُسُلُنا بِالْبَیِّناتِ ثُمَّ إِنَّ کَثیراً مِنْهُمْ بَعْدَ ذلِکَ فِی الْأَرْضِ لَمُسْرِفُونَ­” (مائده، ­آیه­32 )

” به همین جهت، بر بنى اسرائیل مقرّر داشتیم که هر کس، انسانى را بدون ارتکاب قتل یا فساد در روى زمین بکشد، چنان است که گویى همه انسان ها را کشته و هر کس، انسانى را از مرگ رهایى بخشد، چنان است که گویى همه مردم را زنده کرده است. و رسولان ما، دلایل روشن براى بنى اسرائیل آوردند، اما بسیارى از آنها، پس از آن در روى زمین، تعدّى و اسراف کردند”.

از سویی دیگر قاعده احترام مال مسلمان[47] را که در فصل اول بررسی نمودیم را داریم که در باب مالکیت که در ثبات و دوام آن به عنوان یکی از حقوق فطری تأکید می­شود، جایگاه و احترام مال مسلمان تا آنجا مهم قلمداد می نماید که آن را برابر با جان[48] انسان قلمداد می­نماید. فلسفه این آیه نور بیم تجری به جان انسان و مباح شدن حفظ جان به اعتبار جریان آن در عرف استناد می­شود، امری که امروزه جریان فرهنگی غرب که دیدگان بسیاری را قرین خود ساخته، در اقسام القائات فرهنگی خود با منطق “یک نفر به جای همه”، متأسفانه معامله و یا حتی تعرض به جان آنهم نه جان یک انسان بلکه گاه اجتماعی از انسان­ها را به عنوان اقلیت به جای اکثریت، با پشتوانه این منطق وعقل ناقص، مجاز و مباح وگاه حتی واجب تلقین می­نماید. در حالیکه در منطق دین، هر کس حتی جرأت انجام خطاى کوچک  نماید (و بر آن اصرار ورزد) یا بویژه حقوق دیگری را به اعتبار مصلحت، عقل و … بر خلاف احکام مقرر دین الهی که در فصل بعد از آن سخن به میان آمده است؛ ضایع نماید، جسارت ارتکاب جرم­هاى بزرگ در او ریشه گسترانیده و در واقع زمینه جسارت و تجاوز به حقوق همگان را ایجاد می­نماید.[49]

ب: نظریه برتری اجتماع

در برابر اندیشه حفاظت و حمایت از حقوق مکتسب و برقراری اصل حاکمیت اراده، چنین ادعا می شود که “جامعه مفهوم اعتباری نیست که از تصور گروهی از افراد مستقل بوجود آمده باشد؛ حقیقتی است که با مقتضیات و نیازمندیهای خاص خود، وجود دارد” (کاتوزیان، 1388: 462) و” اجتماع از گروهی اشخاص آزاد و مستقل تشکیل نشده است و همه ضرورت های آن را بر مبنای قرارداد اجتماعی نمی توان متکی کرد. تقسیم کارهای عمومی و نیازمندی­های اعضای اجتماع به یکدیگر سرنوشت انسانها را مربوط به هم ساخته است که ناگزیر باید، در کنار حیات فردی، زندگی جمعی دیگری برای آنها شناخت… اصل حاکمیت اراده [نیز] همیشه عدالت و برابری را در روابط مردم تأمین نمی­کند. زیرا آزادی اراده هنگامی می­تواند به نام اصلی عادلانه پذیرفته شود که دو طرف قرارداد از نظر اقتصادی به طور نسبی برابر باشند. در قرن ما، که پیشرفت صنایع سنگین موجب شده است تا جمع کثیری از مردم به عنوان کارگر برای صاحبان سرمایه های بزرگ کار کنند، چگونه می توان ادعا کرد که قرارداد بین این دو گروه عادلانه است؟ …آزادی فعالیتهای اقتصادی سبب می­شود که بزودی سرمایه داران بزرگ تولید و فروش بسیاری کالاها را در انحصار خود بگیرند…و کارتل­های بزرگ، جمعی از صاحبان سرمایه تولید و فروش برق وآب و دخانیات را در انحصار خود بگیرند و با آزادی کامل شرایط آن را تعیین کنند… . درست است که اشخاص آزادند که شرایط این مؤسسسات را نپذیرند، ولی این آزادی به همان اندازه معنی دارد که بگوییم اشخاص آزادند که زندگی نکنند… . اخلاق کنونی نیز گاه نمی­تواند تملک سهم بزرگی از ثروت عمومی را تنها به دلیل زرنگی و استعداد، بویژه اگر از راه­های ناسالم اقتصادی باشد، بپذیرد، نمی­تواند حرمان کسانی را که از پشت هم اندازی­ها و سودجویی­های فردی گذشته و به کارهای مفید علمی و معنوی می­پردازند تحمل کند و به عیاشی­ها و افراط­های مشتی دیگر، که به قول خود تنها عقل اقتصادی دارند، بی­اعتنا بماند. این دیگر عادلانه نیست که شخصی بتواند، تنها به این خاطر که به موقع زمینی را در کنار جاده­ای خریده و چند ماه بعد فروخته است صدها برابر درامدی را که معلم یا کارگری ظرف بیست سال به دست می­آورد، بیست روزه تملک کند… باید استعدادها را پرورش داد، ولی جامعه میدان زورآزمایی نیست. همه را نمی توان به حال خود گذاشت و گاه لازم است که نیروی عمومی از زیاده­روی­ها بکاهد و توزیع ثروت را عادلانه سازد”(کاتوزیان، 1388: 457-455). هیوم حکیم انگلیسی معتقد است: ” عدالت فقط وسیله­ای است که جامعه برای حفظ خود به کار می­برد”و ” موضوع قوانین مدنی چیزی جز نفع جامعه نیست؛ پس باید پذیرفت که نفع جامعه بایستی تنها مبنای عدالت و مالکیت قرار گیرد”. ” اگوست کنت، اعلامیه حقوق بشر را مردود می­داند، بدین دلیل که شخصیت انسان را برتر از جامعه قرار داده است. او منشأ قواعد حاکم بر زندگی اجتماعی را ضرورت­های این زندگی می­داند”(کاتوزیان، 1388: 458).

ج: نظریه بینابین

با پذیرش حقیقت حقوق فردی انسانی و فطری و از سویی استدلالات منطقی اجتماع­گرایان در نسبت دادن نشیب تاریخ حقوق به ناکارآمدی حقوق طبیعی در تلاش برای شکستن ساختار اقتدار به حق نظریه حقوق فردی و طبیعی، و از سویی دیگر انتقادات بسیاری که بر نظریه جامعه گرا وارد است، بویژه در آزادی حکومت در اعمال هرگونه مقررات بدون تقید(بی قیدی) به رعایت مبنا و چهارچوب اصولی و فنی که محصول و ارمغان تاریخ حقوق است، ذهن فعال و کنجکاو را بر این می­دارد که پس حقیقت در کدام است؟ راه حل چیست؟

سخنانی که در باب عدم تعادل اقتصادی و نابرابری طرفین قرارداد اجتماعی که قربانی نبوغ یا اقبال اقتصادی صاحبان سرمایه­های کلان که باید به عنوان یک واقعیت تجربه شده اجتماعی پذیرفت؛ بویژه هنگامی که گاه متأسفانه بجای رقابت آزاد اقتصادی، منحرف به پیمان اتحاد در استثمار ملت(کارتل)، نیز مسبوق به سابقه گردیده است. بیماری اقتصادی نیز بویژه در کشورهای در حال توسعه انکار ناشدنی است و هیچ وجدان بیدار و آگاهی این را نمی­پذیرد که حاصل درآمد ناشی از ثروت های فوق کلان نامشروع و یا حتی حاصل دلالی معاملات، آنهم در کوتاه مدت در برابر حاصل تلاش قشر معلم و کارگر که حاصل درآمد بیست سال یا حتی تمام عمر ایشان نیز از حیث احترام به مالکیت­های ناشی از حواصل هر دو در درجه یکسان و مساوی قرار دارد. اما در مقابل سوال اینجاست که آیا بیماری اقتصاد را باید با ایجاد بی­ثباتی و بحران در نظام حقوقی مالکیت ها ترمیم نمود؟ و با اعتقاد به نگرش اجتماعی هر تنها با منطق و استدلال خود قضاوت نمود؟ و همچون معضلی که امروزه دامنگیر دستگاه قضایی در اتخاذ تصمیمات بسیاری دادرسان تا دیگر دارندگان پایه قضایی، که صرفنظر از دیدگاه تکبر نابجا و اشتباه، پیش از استماع اظهارات و استدلالات مخاطب دیگر، تصمیم خود را پیش از ورود کل اطراف دعوی می­گیرند و نهایتاً بنحو صوری استماع اظهاراتی می­کنند که گوشی برای شنیدن و تفکر و سنجش موقعیت در تراز حقیقی با امعان نظر در عدل علی السمع، وجود ندارد، واقعاً عادلانه است؟

بنظر می­رسد حل معضلات اقتصادی، از تکالیف اصلی اقتصاد دانان است که با ایجاد نظامی دقیق و منسجم و محقق در جای جای اقتصاد کشور، معضلات اقتصادی، بویژه در نوسانات و بی­ثباتی در این عرصه را با افق دوراندیش و آگاه و عدالت محور، جراحی و درمان نمایند تا رشک زحمت کشانی که حاصل مادی سالها تلاش خود را آنهم در برابر تورم های سنگینی که بطور پنهان از سویی از معاملات نامشروع و ثروت های سرگردان و بادآورده ایجاد شده و از سوی دیگر بالعکس قربانی خود را بنحوی خزنده بر گرده همین زحمت کشان به عنوان قشری از اجتماع که به حقوق انسانی خویش بسنده نموده و به غیر از زیست پاکیزه و به دور از اینگونه تعرضات، تجربه دیگری در مقصود معیشت دنبال ننموده و نخواهند نمود، را بر نیانگیخته باشد. اما راه حل تعدیل سرمایه های هرچند کلان، مطلقاً در سلب یکباره آنه از مالکین انها که بر اساس قرارداد اجتماعی و اصل حاکمیت اراده یا هر منطق دیگری که با حمایت قانون زمان حصول، بدست آورده اند نیست. پس چگونه؟

اولاً قدرت عمومی تواناتر از آن است که نتواند با در توزیع ثروت عمومی و ملی، عدالت توزیعی را جایگزین عدالت اصلاحی[50] نماید. لذا با مدیریت صحیح اقتصاد کشور از جمله با اقداماتی چون اخذ مالیات­ها با رویکرد حقیقتاً عدالت محورانه بویژه از صاحبان سرمایه و درآمدهای کلان و از سویی حمایت از اقشار آسیب پذیر با توزیع ثروت ملی و آنچه که امروزه بنام ” یارانه مستقیم ” خوانده می­شود، ارائه نهاده ها دولتی و… که مطالعات صحیح ، دقیق و موشکافانه آن، تکلیف دانشمندان اقتصاد است، و برنامه ریزی  صحیح مدیران اجرایی کشور، به حقیقت می توان از اختلاف طبقاتی و سایر معضلات اجتماعی پیشگیری کرد. لیکن به هر تقدیر در صورت کاهلی این دانشمندان یا مسولین اجرایی در اعمال بایسته آن شیوگان، باز نیز نباید به دنبال راه حل جایگزین حقوقی بویژه “عدالت ضربتی”(انقلاب حقوقی) برای درمان این بیماری اقتصاد بود. چرا که نه تنها اساساً عدالت ضربتی(انقلاب حقوقی)، رد قاعده سابقه و هتک ناموس حقوق است؛ از حیث اقتصادی، اجتماعی و… نیز همچون داروی مولد بیماری، موجب بسیاری معضلات دیگری چون بی­ثباتی اقتصادی و تشنجات اجتماعی، کاهش اعتماد به مالکیت و تبعاً کاهش سرمایه­گذاری و فرار سرمایه­ها و…خواهد شد که کنترل نظام سیاسی را نیز با صرف هزینه­های بسیار مواجه نموده و آثار آن نیز هیچگاه جبران نشده و در طول زمان لاقل از خاطر مالکان و وارثان، سرمایه داران و دانشمندان عرصه علم اقتصاد،حقوق، اجتماع و سیاست از حیث سیرتاریخ این رشته ها باقی خواهد ماند. بنابراین اعتقاد راسخ داریم که تازمانی که امکان اجرای عدالت معاوضی و توزیعی، موجود است، استفاده از راه حل عدالت اصلاحی در سلب مالکیت مستقر و مکتسبی که محترم به متولد شده و به تشبیه با انسان، موجود زنده قلمداد می شود؛ بویژه در غیر سرمایه های خرد و غیرکلان، اقدامی مطلقاً خطا و نابخشودنی است.

ثانیاً: از آنجایی که از حیث قواعد مسولیت مدنی “هیچ ضرری نباید بلا جبران باقی بماند”، دولت به عنوان عامل اصلی ورود زیان، به هر ترتیب ممکن اعم از اعاده عین یا جبران به بدل(بدل حیلوله) به همراه کل خسارات واقعی، مکلف به جبران کامل آنهاست. اما در نحوه اجرا نیز چنانچه اقتضای اعاده حق یا عین از غیر مالک به مالک را داشته باشد و عدالت، اقتضای عدالت اصلاحی را بنماید، معتقدیم مقتضای عدالت اصلاحی در ” اجرای به تدریج” است. فرضاً قانونگذار در اعاده حقوق مالکین املاک تجاری که تحت شمول قانون مؤجر و مستأجر مصوب 1356 قرار گرفته است، باید انتظارات مستأجر را که متأسفانه در طول سالیان متمادی از تاریخ تصویب و اجرای آن گذشته است، را چنانکه پیشتر مورد مطالعه قرار دادیم به عنوان “در حکم حقوق مکتسب “ مورد لحاظ قرار دهد و اجرای قانون جدید را که ناظر بر رویداد گذشته است را به تدریج و مرحله به مرحله فرضاً  در مدت پنج تا حداکثر ده سال و در ابتدای هر سال، با پرداخت اجاره بهای معادل ده تا بیست درصد اجاره بهای واقعی(نرخ حقیقی معملاتی بازار) بیش از سال قبل مقرر نماید.

ثالثاً: اینکه برخی درباره حقوق فطری اعلام داشته اند که: ” ممکن است الهام گرایانه باشد و هم غیر الهام گرایانه… طرفدار حقوق طبیعی ممکن است به شواهد عمومی حقوق طبیعی استناد کند یا اینکه مدعی شود قواعد را با فراست در می­یابد و استناد به شواهد اهمیتی ندارد” (جندقی، 1387: 73). نظر ایشان است؛ چرا که در احکام اسلامی نیز حقوق انسانی و فطری به عنوان حقوق دائمی و ثابت انسان تلقی می­شود که منشأ آنها مطلقاً کلام معصوم علیهم السلام است که از هیچ موضوعی در زمینه زندگی انسان فروگذار ننموده تا بدون حکم باقی نبوده و حجت بر بندگان الهی بویژه در پیشگاه حضرت حق و روز حساب و میزان عدالت، به اتمام رسیده باشد. بنابراین کلیه احکام مربوط به حقوق انسان در شریعت مقدس(به حکم واقعی اولی و ثانوی که در فصل بعد مورد مطالعه وبررسی در رویکرد بر مالکیت وآنچه که در فصل چهارم به عنوان مقصود اصلی مقدمات ارائه شده از سه فصل گذشته بوده) از ابتدای غیبت امام عصر(عجل ا…فرجه)، موجود بوده است.

[1] . Philos

[2] Sophia

[3] . رواقی یا Stoicism مذهبی فلسفی بود که بوسیله زنون کیتسیونی تاسیس شد. نام این فلسفه در زبان­های اروپایی و نیز عنوان رواقی برای آن بدین مناسبت است که حوزه ایشان در یکی از رواقهای آتن منعقد میشد. مذهب رواقی در قرن 2 میلادی در روم نفوذ یافت و حکمایی مانند سنکا، اپیکتتوس و مارکوس آورلیوس به آن گرویدند. پیروان این فلسفه رواقیون یا رواقیان خوانده می­شوند. در اخلاق رواقیان فضیلت را مقصود بالذات می­دانستند و معتقد بودند که زندگی باید سازگار با طبیعت و قوانین آن باشد و می گفتند آزادی واقعی وقتی حاصل می‌شود که انسان شهوات و افکار ناحق را کنار زده و در وارستگی و آزادگی اهتمام ورزد. رواقیون اگرچه خدا را فاعل می‌دانستند اما فاعل و منفعل را از یکدیگر جدا نمی‌دانستند و همچون عالمان اسلامی انسان را عالم صغیر و جهان را عالم کبیر معرفی می‌کردند. رواقیون جهان را حکومتی جهانی در نظر می‌گرفتند که انسان می‌تواند در آن با احترام گذاشتن به قوانین اجتماعی شهروند آن محسوب شود. فضایل اخلاقی رفتارهایی عاقلانه محسوب می‌شوند که همراه و همگام با طبیعت قانونمند هستند و این همراهی با قوانین طبیعت دقیقا شرط خوشبختی انسان است و بدبختی زمانی است که انسان تسلیم هوای نفس و شهوت و خودمداری شو. در واقع ایده آل اخلاقی رواقیون را می‌توان در سردمزاجی تعبیر کرد که این در عین حال به هیچ وجه به معنی انفعال و بی تحرکی نیست بلکه نشانه روحی آرام و کنترل هوای نفس و رفع نیازهای عقلانی است. رواقیون انسان را به انجام وظیفه طبیعی عاقلانه دعوت می‌کنند و هدف را بر رسیدن به نظم درونی و تکامل فردی در سایه زندگی اجتماعی و رفتار حسنه با دیگر افراد می‌دانند. بعضی از اصول اخلاقی رواقیون عبارتند از: برابری همه انسانها از زن و مرد و برده و برده دار و ثروتمند وفقیر و رعایت حقوق کودکان و رعایت اخلاق در محیط کار. آموزه اخلاقی این مکتب مردم را موظف به حضور گسترده و فعال در فعالیتهای سیاسی و اجتماعی در جامعه خود می‌کند و ابراز می‌دارد که قانون­های وضع شده از سوی انسان باید منطبق بر قانونهای طبیعی باشد. مکتب رواقیون برای اولین بار حقوق بشر را به صورت جامع و مدون در فرهنگ غرب بیان کرد.

[4] . مارکس تولیوس سیسرون(Ciceron) یا چیچرو یا سیسرو که فرهنگ یونانی بیشتر به همت و کوشش او نزد رومیان شناخته شد. او سعی کرد افکار رواقیان را با دیدگاه­های رومیان تطبیق دهد. سیسرون (43 – 106ق.م) یکی از بزرگ­ترین سخنوران و اندیشمندان روم و در جوانی شاگرد فدروس اپیکوری، فیلون آکادمیائی، دیودونوس رواقی، آنتیخوس اسکالونی و زنون اپیکوری بود.

[5] .John Locke.

[6] . وی در سال 354 میلادی در شهر ” تاگاست ” واقع در آفریقای شمالی متولد شد در دوران قدرت امپراطوری روم می زیسته است و معاصر با کنستانتین – اولین قیصر مسیحی روم – بوده است.

[7] . کلما حکم به العقل حکم به الشرع و کلما حکم به الشرع حکم به العقل.

[8]. Positivism.

[9]. .Positive.

[10] .Francis Bacon.

[11]. John lock.

[12]. David hume.

[13]. Auguste cont.

[14]. Fprmalism.

[15]. Sophcles.

[16]. Beudant.

[17] . شکل‌گیری حلقه وین به گروهی از دانشجویان پرشوری باز می‌گردد که در 1907 در قهوه‌خانه‌ای قدیمی در وین هر پنجشنبه شب گرد هم می‌آمدند تا درباره مسائل علم و فلسفه به بحث بپردازند. آرای فلسفی این حلقه با عنوان «پوزیتیویسم منطقی» شناخته شده است. مکتب پوزیتیویسم در واقع محصول سه دغدغه اصلی جریان فکری در عصر روشنگری به شمار می­آید: مقابله با جریان شک­گراییِ نهادینه شده در غرب پس از رنسانس، و پاسخ­گویی به شبهات آنان، ساده­سازی مسائل فلسفی، و ایجاد معرفتی که توانایی­ها و قدرت انسان را برای تسلط بر طبیعت تثبیت نماید.( برای مطالعه بیشتر ر.ک نسرین، “بازنگری در پوزیتویسم منطقی”، فصلنامه حوزه و دانشگاه، شماره 34.)

[18]. Ludwig gumlowicz.

[19]. Emile Durkheim.

[20]. John Austin.

[21]. Linant de Bellfonds.

[22] . ما آتاکم الرسول فخذوه و ما نهاکم عنه فانتهوا.

[23] . و لکم فی رسول الله أسوه حسنه.

[24] . برای مطالعه دیدگاه های دیگر اندیشمندان در این خصوص. ر.ک منبع پیشین، زیرنویس ص 106.

[25] . اصل‏ نوزدهم : ‎‎‎‎‎” مردم‏ ایران‏ از هر قوم‏ و قبیله‏ که‏ باشند از حقوق‏ مساوی‏ برخوردارند و رنگ‏، نژاد، زبان‏ و مانند اینها سبب‏ امتیاز نخواهد بود.” اصل بیستم : “همه‏ افراد ملت‏ اعم‏ از زن‏ و مرد یکسان‏ در حمایت‏ قانون‏ قرار دارند.” اصل‏ یکصد و هفتم: “…رهبر در برابر قوانین‏ با سایر افراد کشور مساوی‏ است‏.” و از همه‏ حقوق‏ انسانی‏، سیاسی‏، اقتصادی‏، اجتماعی‏ و فرهنگی‏ با رعایت‏ موازین‏ اسلام‏ برخوردارند.

[26]. Thomasius.

[27]. Canon.

[28] . ماده 5 قانون مدنی : ” کلیه سکنه ایران اعم از اتباع داخله و خارجه مطیع قوانین ایران خواهند بود مگر در مواردی که قانون استثنا کرده باشد.”

[29] . یادآوری این مطلب خالی از فایده نیست که تشخیص اینکه یک مسئله در داخل در کدام دسته یاعامل ارتباط است را “توصیف ” می­نامند.

[30] . برای مطالعه بیشتر ر.ک: الماسی، نجاد علی(1388)، حقوق بین الملل خصوصی،چ هشتم، تهران، نشر میزان، ص 33 به بعد- سلجوقی، محمود(1385)، بایسته های حقوق بین الملل خصوصی، چ چهارم، تهران، نشر میزان، ص 205 به بعد.

[31] . ماده 6 ق.م: ” قوانین مربوط به احوال شخصیه ازقبیل نکاح وطلاق واهلیت اشخاص و،ارث درموردکلیه اتباع ایران ولواینکه مقیم درخارجه باشند مجری خواهد بود.”

ماده 7 ق.م : ” اتباع خارجه مقیم درخاک ایران ازحیث مسائل مربوطه به احوال شخصیه واهلیت خودوهمچنین ازحیث حقوق ارثیه درحدودمعاهدات مطیع و مقررات دولت متبوع خودخواهند بود.”

ماده 975 ق.م: “محکمه نمی‌تواند قوانین خارجی و یا قراردادهای‌ خصوصی را که بر خلاف اخلاق حسنه بوده و یا به واسطه جریحه‌دار کردن احساسات جامعه یا بعلت دیگر مخالف با نظم‌عمومی محسوب می‌شود بموقع اجرا گذارد اگر چه اجراء قوانین‌ مزبور اصولا مجاز باشد.”

[32] . ماده 8 ق.م: ” اموال غیرمنقول که اتباع خارجه درایران برطبق عهودتملک کرده یامی کنندازهرجهت تابع قوانین ایران خواهدبود.” ماده 966ق.م: ” تصرف و مالکیت و سایر حقوق بر اشیاء منقول یاغیرمنقول تابع قانون مملکتی خواهد بود که آن اشیاء در آن‌جا واقع‌می‌باشند معذالک حمل و نقل شدن شیی منقول از مملکتی به‌مملکت دیگر نمی‌تواند به حقوقی که ممکن است اشخاص مطابق‌قانون محل وقوع اولی شیی نسبت به آن تحصیل کرده باشند خللی ‌آورد.”

[33] . ماده 968 ق.م: ” تعهدات ناشی از عقود تابع قانون محل وقوع عقد است مگراینکه متعاقدین‌، اتباع خارجه بوده و آن را صریحا یا ضمنا تابع‌قانون دیگری قرار داده باشند.”

[34] . ماده 971ق.م: ” دعاوی از حیث صلاحیت محاکم و قوانین راجعه به اصول‌محاکمات تابع قانون محلی خواهد بود که در آن جا اقامه می‌شودمطرح بودن همان دعوا در محکمه اجنبی رافع صلاحیت محکمه ‌ایرانی نخواهد بود.”

[35] . ماده 969ق.م: ” اسناد ازحیث طرز تنظیم‌تابع قانون محل تنظیم خودمی‌باشند.”

[36] . البته گاه “اصل حکومت قانون برآینده” از نتایج اصل عدم تأثیر قانون در گذشته تلقی می شود؛ در حالیکه در بطن منطق وضع قواعد حقوق، حکومت آن را بر آینده انکار پذیر به نظر نمی رسد.

[37] . ماده 4 قانون مدنی: ” اثرقانون نسبت به آتیه است و قانون نسبت به ما قبل خود اثر ندارد مگر اینکه در قانون ، مقررات خاصی نسبت به این موضوع اتخاذ شده باشد.”

[38] . اصل یکصد و شصت و نهم قانون اساسی در تأیید این اصل اشعار می دارد: ” هیچ فعلی یا ترک فعلی به استناد قانونی که بعد از آن وضع شده است جرم محسوب نمی‌شود.”

[39] . این قراداد، در حقیقت ” پیمان فرضی است که افراد یک جامعه پس از تولد و زیست در محیط اجتماع، با پذیرش برخی محدودیت های ناشی از زندگی جمعی، دارای حقوقی می شوند که اجتماع آنها را برای ایشان به رسمیت شناخته است.”

[40] . اگرچه پس تحقق قرارداد اجتماعی، تا زمانی که فرد زندگی گروهی را برگزیده است؛ عدم پذیرش برخی قواعد زندگی جمعی، از ناحیه اقلیت موجب بطلان این قواعد نخواهد بود. ضمناً در اینجا شاید خالی از فایده نباشد که گفته شود: بنظر فلسفه وضع مواد 1و 2ق.م که حکایت از لزوم اعلام و انتشار قوانین در روزنامه رسمی دارد و پس از آن مدت 15 روز نیز احیاناً به عنوان فرصتی معقول برای مطالعه و آشنایی با قوانین برای عموم دارد، نیز همین دلیل(قرارداداجتماعی در لزوم اطلاع از قوانین به عنوان پشتوانه فرض پذیرش مصوبات قوه قانونگذاری) باشد.

[41] . از جمله این به اصطلاح حق های صوری رو به فزونی در اجتماع کنونی می توان به افزون طلبی ها واضافه دریافتی های عرصه زیر مجموعه گروه پزشکی و درمانی چون “حق فنی” مراکز فورش دارو، “حق مطب”  پزشکان برای صرف اوقات بیشتر در خدمت بیماران در مراکز درمانی، حق ملاقات و نظاره نمودن بیمار(حق ویزیت) که گاه بدون انجام کوچکترین خدمت درمانی دریافت می شود و…؛ به اعتبار بکارگیری الفاظ پرمدعا و عامه پسندی چون  ” بهداشت ” و نظام “سلامت”، تحدید و انحصار نظام آموزش عالی مجزای از سایر علوم در دفاع از حقوق عمومی(که در حقیقت ناظر حفظ و گسترش منافع مادی این زیر مجموعه متحد به نظر می­رسد)، نظام ارجاع و … اشاره نمود.

[42] . شایان ذکر است که قانون کار اولین قانونی بود که در ابتدای انقلاب در ایران، از حیث مبانی شرعی بدان از ناحیه فقها و متشرعین انتقادات اساسی بدان وارد شد که به پشتوانه مصلحت قرارداد کار از شمول اصل حاکمیت اراده تحمیلی خارج گردیدو احیاناً پس از آن به عنوان عقود بدیع نوبنیادی چون عقود تحمیلی شناخته می شود.(برای بازبینی در مفهوم عقد تحمیلی: ر.ک. کاتوزیان، ناصر(1377)، اعمال حقوقی(قرارداد- ایقاع)، چ پنجم، تهران، نشر شرکت انتشار با همکاری شرکت بهمن برنا، ص34. )

[43] . اثر بیدرنگ یا فوری قانون، نقطه مقابل قاعده “عدم تأثیر قانون بر گذشته” است بدین معنا که قانون جدید بیانگر آخرین اراده قانونگذار است و بر رویدادهای کنونی، گذشته و آینده حاکم است.

[44] . ” لا یکلف الله نفسا الا وسعها ” (بقره، آیه 286).

[45] . لازم به ذکر است که نگارنده هیچ گاه تابع و قائل به بسیاری عرف ها که به اشتباه در افکار عموم ظاهر می شود و به اعتبار عرف بودن خود قصد حکومت در مباحثات سازنده را در بطن خود می پروراند، نبوده و آنچه عنوان شده نقل حادثی که موجود است و مطرود در نگاه وی که در مانحن فیه اعتقاد به حقیقت سخن(نه اول یا آخر یا اطناب و ایجاز کلام)، در ملاک حفظ حرمت آن مد نظر قرار می­گیرد.

[46]. Ronald dworkin-  Hart

[47] . قال الباقر علیه السلام: “سباب المومن فسوق، الی ان قال: و حرمه ماله کحرمه دمه”(کلینی، فروع کافی، ج2، ص268)

[48] . شایسته یادآوری است که اهمیت جان تنها موردی که حتی در قتل نفس، حتی در فرض ثبوت نفس گناهکار، مجوز اکراه و اجبار در قتل دیگری قلمداد نشده و خارج از شمول احکام فقهی(ثانوی) و حقوقی رافع ضمان، حتی مسولیت کیفری قرار می­گیرد.

[49] . این امر در تحقیقات روان شناسى به اثبات رسیده و در ادبیات ما ضرب المثل مشهوری است که: ” تخم مرغ دزد شتر دزد مى­شود!” ( که البته با عرض پوزش و اینکه در مثل مناقشه نیست).

[50] . برای مطالعه بیشتر در مفهوم ” عدالت توزیعی ” و ” عدالت اصلاحی “، ر.ک: کاتوزیان، همان، ص464 و 465.

عناصر حضانت و شرایط آن از منظر صاحب حق

این فصل شامل دو مبحث می‌باشد که در مبحث اول عناصر حضانت و در مبحث دوم شروطی که دارنده حق حضانت باید واجد آن باشد از دیدگاه فقها، حقوق‌دانان و قانون حمایت از خانواده بررسی می‌گردد.

گفتار اول : عناصر حضانت

قانون مدنی در باب دوم از کتاب هشتم که از حضانت بحث کرده آن را شامل نگاهداری و تربیت اطفال می‌داند. این دو عنصر به دشواری در عمل جدای از هم تصور می شود. زیرا شیوه نگاهداری کودک در پرورش استعدادهای او مؤثر است و زمینه آموزش به او را نیز فراهم می سازد[1]. در ابتدا نگاهداری و تربیت، بررسی شده و سپس از این بحث می‌شود که آیا رضاع ( شیر دادن ) نیز جزء حضانت محسوب می‌گردد یا خیر.

الف – نگهداری

1 – دیدگاه فقهی

حضانت، نگهداری و حمایت از طفل و تأمین نیاز های جسمی و روانی او است. فقها بر این باورند که فرزندان درواقع امانتی از جانب خداوند نزد پدران و مادرانشان هستند و شایسته است به درستی و با دقت تمام از آن‌ها مراقبت کرده و در محافظت و مراقبت از جسم آن‌ها کوشا باشند[2].

2 – دیدگاه قانونی

مطابق ماده 1168 قانون مدنی، پدر و مادر موظف هستند از فرزند خود نگاهداری نمایند. از نقطه‌ نظر حقوق‌دانان، نگاهداری به‌معنای عام کلمه شامل همه کارهایی است که برای سرپرستی و مواظبت از کودک لازم است[3]. نگاهداری باید به حدی باشد که لااقل صحّت جسمانی طفل تأمین گردد. بنابراین کلیه اقدامات لازم از قبیل محافظت از طفل در مقابل گرما و سرما، رعایت بهداشت جسمانی او و اجرای برنامه غذایی و آشامیدنی، تأمین لباس طفل[4]و امثال آن، آن‌چه سن طفل اقتضای آن را دارد، و چنانچه طفل بیمار گردد بردن نزد پزشک متخصص و دادن دوا و پرستاری لازم از وظایف مربوط به نگاهداری طفل است. در هر سنی صغیر یک نوع نگهداری می خواهد که متناسب با طبیعت او می‌باشد[5].

3 – دیدگاه قانون حمایت از خانواده

به‌موجب ماده 12 قانون حمایت خانواده مصوب سال 1353، دادگاه درصورت صدور گواهی عدم سازش ترتیب نگاهداری اطفال را معین می‌کند. ماده 29 قانون حمایت خانواده مصوب سال 1391 نیز به دادگاه این اختیار را داده تا درمورد چگونگی حضانت و نگهداری اطفال تصمیم بگیرد. این دو قانون درکنار واژه حضانت از نگهداری نام برده‌اند و چنین برداشت می‌شود که در حضانت مسئله‌ای که در ابتدا مورد توجه قانون‌گذار واقع شده بحث حفاظت و نگهداری مادی از طفل است. بنابراین اولین تکلیفی که حضانت برعهده والدین می‌گذارد، مواظبت از کودک و حفاظت از او دربرابر خطرات مادی و حوادث و سوانحی است که جسم او را به‌خطر می‌اندازد. همچنین پدر و مادر وظیفه دارند سلامت طفل را تأمین کرده و هر اقدامی که درجهت رشد و نمو فیزیکی او لازم به‌عمل آورند.

ب – تربیت

1 – دیدگاه فقهی

اسلام به دوران طفولیت توجه بسیاری نموده و شارع مقدس تأمین سعادت طفل را در سایه تمدن و تربیت اسلامی عملی می‌داند. فقها از حضانت سخن گفته‌اند و ظاهر، آن است که مقصود فقها از کلمه حضانت معنای عامی است که شامل تربیت نیز می‌شود هرچند که به‌صورت مستقل از مسائل مربوط به آن بحث نکرده‌اند. مرحله کودکی مرحله تعلیم و تربیت است و آن‌چه که والدین یا معلم و دیگران به کودک می‌آموزند در قلب او نفوذ می‌کند[6]. گفته شده حضانت، شرعاً تربیت کسی است که نمی‌تواند مستقلاً امور مربوط به خود را در آن چه به مصلحت او است اداره کند[7]. تربیت، حقِ فرزندان است[8]. والدین باید به فرزندانشان احکام اسلام را بیاموزند همچنین واجبات دینی را که هنگام بلوغ، مکلف به انجام آن‌ها می‌شوند مانند طهارت و نماز و روزه و همچنین دوری از محرمات و رذائلی که شارع مقدس به انجام آن‌ها حتی از جانب غیرمکلفین، راضی نیست مانند دزدی و زنا آموزش دهند و به تربیت آن‌ها به شیوه نیکو و با مهربانی بپردازند و آنان را به سعادت دنیوی و اخروی سوق دهند و فرزندانشان از هرآن‌چه که باعث انحراف و گمراهی آنان می‌شود حفظ کنند و به‌عبارت دیگر به تربیت طفل بپردازند و اموری را که برای مصلحت طفل، ضرورری است به او آموزش دهند. پدر و مادر می‌توانند با تربیت صحیح طفل، او را به توحید و معرفت رهنمون ساخته و موجب سعادتمندی او شوند و یا با تربیت نادرست موجب ضلالت و بدبختی او شوند؛ بنابراین مسئولیت والدین درقبال تربیت فرزندانشان بسیار عظیم و جدی است[9].

2 – دیدگاه قانونی

قانون‌گذار در ماده 1104 قانون مدنی، تربیت را از وظایف پدر و مادر دانسته و همچنین آن را از عناصر حضانت می‌داند. واژه تربیت به پرورش و فراهم کردن زمینه رشد استعدادهای انسانی دلالت می کند[10]. هدایت کودک در شناسایی محیط و آموختن تجربه زندگی و عادات و رسوم آن و تأمین وسیله تحصیل و مانند این‌ها در شمار تکالیف مربوط به  تربیت کودک است[11].

تربیت طفل عبارت است از آموختن آداب اجتماعی و اخلاق متناسب با محیط خانوادگی او و همچنین کوشش در فرا گرفتن علم یا صنعت یا حرفه متناسب با زمان و وضعیت اجتماعی خانوادگی که بعداً بتواند به وسیله بدست آوردن عایدات کافی زندگانی خود را به رفاه بگذراند[12]. این است که ماده 1178 قانون مدنی می‌گوید :« ابوین مکلف هستند که در حدود توانایی خود به تربیت اطفال خویش برحسب مقتضی اقدام کنند و نباید آنها را مهمل بگذارند ».

3 – دیدگاه قانون حمایت از خانواده

قانون حمایت از خانواده مصوب سال 1353، در بحث حضانت از « تربیت » نام نبرده اما باتوجه به این‌که به‌موجب ماده 12 این قانون، دادگاه باتوجه به وضع اخلاقی ابوین، مسئول حضانت را مشخص می‌کند باید گفت که دراین قانون نیز به وضع رو حی و اخلاقی کودک توجه شده و براساس ماده 13 چنانچه وضعیت طفل از لحاظ اخلاقی در معرض خطر قرار گیرد، حضانت را به شخص دیگری محول می‌نماید.

در قانون حمایت از خانواده مصوب 1391، در بحث حضانت در فصل پنجم در کنار واژه حضانت از نگهداری اطفال نام برده‌ و در سایر مواد نیز همین رویه را پیش گرفته ‌است و به‌نظر می‌رسد که تربیت طفل مورد توجه قانون‌گذار واقع نشده. اما قانون حمایت از خانواده به مصالح و منافع فرزندان توجه ویژه‌این نموده و علاوه‌بر آن با اندکی دقت متوجه می‌شویم که در فصل هفتم که مقررات کیفری را بیان نموده به بحث تربیت نیز توجه کرده ‌است. قانون‌گذار در ماده 50، مجازات ازدواجی را که برخلاف مقررات ماده 1041 قانون مدنی صورت گرفته بیان نموده و در تبصره این ماده، مسؤول حضانت را عهده‌دار تکالیف نگهداری، مراقبت و تربیت طفل دانسته ‌است.

پ – رضاع

1 – دیدگاه فقهی

رضاع به‌معنی شیر دادن است و نهایت مدت آن، دو سال کامل[13] و کمترین زمان آن بیست و یک ماه می‌باشد[14]. و لِبَأ نیز به اولین شیر هنگام تولد طفل[15] یا تا سه روز پس از تولد[16] گفته می‌شود. اکثر فقهای شیعه معتقدند که مادر مکلف نیست فرزند خود را شیر بدهد[17] مگر هنگامی‌که مرضعه ای جز مادر طفل یافت نشود و یا پدر کودک از اجیر کردن مرضعه، ناتوان باشد که در این ‌صورت شیر دادن به کودک بر مادر واجب می شود[18]. از نظر امام خمینی شیر دادن به کودک چه به‌صورت مجانی و چه با اجرت بر مادر واجب نیست و این حکم درصورتی هم که مرضعه‌ دیگری جز مادر یافت نشود اما از راه‌های دیگر که ضرری برای کودک ندارد بتوان او را حفظ و نگهداری کرد، جاری است[19].

درمورد لِبَأ اختلاف نظر وجود دارد؛ به‌نظر برخی از فقها دادن لِبَأ به طفل بر مادر واجب است و بعد از دادن لِبَأ، دیگر به شیر دادن اجبار نمی شود مگر این‌که مملوک باشد[20]. و دلیل وجوب دادن لِبَأ، این است که طفل بدون آن زنده نمی ماند که به‌نظر گروهی دیگر از فقها ازجمله صاحب جواهر و فاضل هندی این ادعا خلاف وجدان است و صحیح نمی‌باشد[21] به همین دلیل برخی چنین تعبیر می‌کنند که طفل غالباً بدون لِبَأ زنده نمی ماند و یا این که بدون آن قوی و نیرومند نمی‌شود که در این صورت، از نظر صاحب جواهر دادن لِبَأ بر مادر واجب نیست[22].

2- دیدگاه قانونی

در حقوق ایران، شیر دادن مادر، به کودک از تکالیف حضانت نیست و با این‌که مادر از بدو ولادت طفل، تکلیف حضانت و تربیت وی را به‌عهده دارد، مکلف نیست به نوزاد خود شیر بدهد[23]. مطابق ماده 1176 قانون مدنی :« مادر مجبور نیست که به طفل خود شیر بدهد، مگر درصورتی که تغذیه طفل به غیر شیر مادر ممکن نباشد ». اگر مادر بخواهد از حق شیر دادن به طفل استفاده کند، پدر یا مقام عمومی نمی‌تواند مانع او شود، مگر به استناد دفع ضرر از طفل ( ماده 1173 قانون مدنی ) و این منع نیز باید به حکم دادگاه باشد. اختیار مادر نسبت به شیر ندادن فرزند خود مشروط به این است که تغذیه او به وسایل دیگر ممکن باشد. هرگاه از نظر پزشکی شیر مادر تنها وسیله تغذیه طفل باشد یا به دلیل عسرت پدر و مادر یا حوادث قهری امکان تهیه شیرخشک یا غذای مناسب دیگر ممکن نباشد، شیر دادن از تکالیف مادر است و می‌توان اجبار او را از دادگاه خواست و درصورتی‌که ضرری به طفل رسد مسؤول است[24].

3 – دیدگاه قانون حمایت از خانواده

قانون‌گذار نه در قانون حمایت از خانواده مصوب سال 1353 و نه در قانون مصوب سال 1391، در این خصوص حکمی مقرّر ننموده است؛ بنابراین با رجوع به قانون مدنی، اصل عدم اجبار مادر به شیر دادن است مگر این‌که حیات طفل به آن وابسته باشد و راه دیگری برای تغذیه کودک وجود نداشته باشد. همچنین باتوجه به ‌این‌که قانون حمایت از خانواده مصوب سال 1353 و همچنین مصوب سال 1391 به مصلحت طفل توجه نموده‌اند می‌توان گفت درهرمورد که سلامت طفل به‌خطر افتد، دادگاه تصمیمی را که مناسب‌تر به حال کودک باشد اتخاذ می‌نماید اعم از این‌که مادر را مجبور به شیر دادن به طفل نماید و یا از طریق دیگر سعی کند تا سلامت طفل را تأمین نماید.

گفتار دوم : شرایط حضانت از منظر صاحب حق

برای این‌که بتوان حضانت را به شخصی محول نمود این شخص باید واجد شروطی باشد. فقها و حقوق‌دانان در بحثی تحت عنوان « شرایط حضانت » به بیان این شروط پرداخته‌اند. در این گفتار پس از مطالعه دیدگاه فقها و حقوق‌دانان، به بیان دیدگاه مندرج در قانون حمایت از خانواده نیز در این خصوص می‌پردازیم.

الف – دیدگاه فقها                                                                                                         

فقها حضانت را مشروط به شروطی دانسته‌اند که از این شروط، وجوب حفاظت اطفال از آن‌چه ‌که به آن‌ها آسیب می‌رساند، برداشت می‌شود[25]. بنابر نظر فقها برخی از این شروط، بین زن و مرد مشترک است و شروطی را نیز مختص به زن می‌دانند که در ذیل تحت عناوین « شرایط مشترک پدر و مادر » و « شرایط ویژه مادر » بررسی می‌گردد.

1 شرایط مشترک بین پدر و مادر

1-1 مسلمان بودن                                                                                                  

کودکی‌ که پدرش مسلمان است به پیروی از دین پدر خود مسلمان محسوب می‌شود[26] و اگر مادر کودک، مسلمان و پدرش کافر باشد کودک تابع اشرف آن‌دو[27] خواهد بود و چون اسلام دین برتر است[28] و روایتی نیز از امام (ع) مؤید این حرف است : « الاسلام یعلو ولا یعلی علیه »[29]( اسلام بر همه چیز برتری می‌یابد ولی چیزی بر اسلام برتری نمی یابد) حضانت او با مادر مسلمان است زیرا حضانت، نوعی ولایت است و به‌دلیل آیه 141 سوره نساء[30]، هرگز برای کافر ولایت و سلطه‌ای بر مسلمان تثبیت نمی‌شود[31]. همچنین پدر یا مادر غیرمسلمان می‌تواند با تأثیر گذاشتن بر کودک، زمینه انحراف او را از اسلام فراهم کرده، زمینه پیدایش افکار خود را در فرزندش ایجاد کند[32]و باعث گمراهی او شود[33].

2-1 بالغ بودن

مسؤول حضانت باید بالغ باشد و صغیر، حق حضانت ندارد[34]زیرا فاقد اهلیت است. بلوغ به معنای رسیدن است و در اصطلاح به پایان دوران صغر[35] و رسیدن کودک به سن تکلیف گفته می‌شود که بنا بر مشهور فقها در پسر پانزده و در دختر نٌه سال تمام قمری است[36].

3-1  عاقل بودن

از نظر فقها شخصی‌که عهده‌دار حضانت می‌شود باید عاقل باشد[37]. مجنون حق حضانت ندارد[38] زیرا مجنون خودش محتاج به کسی است‌ که حضانت او را برعهده بگیرد؛ بنابراین نمی‌تواند عهده‌دار نگهداری و تربیت شخص دیگری گردد[39].

جنون همان فساد عقل است[40]و فراموشی‌های سریع الزوال، بیهوشی‌های ناشی از هیجانات ناگهانی یا غلبه مرض، جنون محسوب نمی‌شود[41]. برخی از فقها معتقدند که فرقی بین مجنون اطباقی (دائمی) و ادواری وجود ندارد و به‌صرف جنون باید شخص از حضانت محروم شود مگر این‌که در جنون ادواری جنون به‌صورت نادر و کم اتفاق افتد یا زمان آن کوتاه باشد که در این‌صورت حضانت باطل نمی‌شود چون این نوع جنون مثل مرض و بیماری است که، بر شخص، عارض می‌شود و سپس از بین می‌رود[42]. اما برخی دیگر از فقها معتقدند که جنون ادواری هر چند که زیاد اتفاق افتد، مانع از حضانت کودک در حال افاقه نمی‌شود[43].

در این‌جا پرسشی که مطرح می‌شود این است که آیا سفیه نسبت به فرزند خود حق حضانت دارد و یا او نیز مانند مجنون از این حق محروم است ؟

فقها معتقدند که فساد عقل بر دو گونه است : جنون و سفه. 3 تعبیر از سفه شده : فساد عقل غیر از جنون، کاستی عقل و همچنین اسراف[44]. سفیه شخصی است ‌که اموال را در غیر موارد عقلایی صرف می‌کند[45]و به‌همین جهت از تصرفات مالی ممنوع شده ‌است[46] اما در تمام امور غیرمالی خود، آزاد است و بر خلاف مجنون، حق حضانت از او گرفته نشده ‌است.

4-1  عدم ابتلا به بیماری‌های مسری و خطرناک

در ملحق شدن بیماری مزمن به‌ جنون که امیدی به بهبودی آن وجود ندارد مانند بیماری سل و فلج از این حیث که مادر از نگاهداری و اداره امور طفل باز می‌ماند دو صورت مطرح است[47] :

–  این دو بیماری مانع مباشرت در حضانت می‌شوند و در صورتی‌که انجام دادن آن از طریق نیابت دادن به دیگری امکان پذیر باشد[48] اصل، عدم سقوط ولایت است و شاید این نظر ارجح باشد[49].

–   اگر بیماری مسری باشد مانند جذام و برص و بیم آن رود که بیماری به کودک سرایت کند پس اظهر، سقوط حضانت مادر است و در این صورت، ممکن است پدر به حضانت کودک اولویت داشته باشد[50].

5-1  آزاد بودن

از نظر فقها حضانت، ولایت است و شخصی که مملوک دیگری است اهلیت حضانت کردن را ندارد[51] زیرا منافع او در ملکیت صاحب او است[52] و او مشغول به‌خدمت کردن به صاحبش است و از انجام وظایف مربوط به حضانت باز می‌ماند[53]. اگر پدر طفل، برده یا کافر باشد مادر که آزاد است به حضانت طفل، سزاوارتر است[54] هرچند که ازدواج کرده ‌باشد[55] و پدر تا زمانی‌که برده است از حضانت منع می‌شود و فقط بعد از آزادی، به جز در مدت شیرخوارگی حق حضانت دارد[56]. البته این شرط امروزه با منع برده‌داری منتفی است.

6-1  امین بودن

در فقه امامیه اصطلاحات دیگری مثل « عدالت داشتن » و « عدم فسق »[57] نیز به‌کار رفته‌ است که منظور از این اصطلاحات سلامت اخلاق و امین بودن است[58]. عدالت، کیفیتی نفسانی است که شخص را وادار به‌داشتن تقوی می‌کند[59]. در مورد این‌ شرط در فقه امامیه دو دیدگاه وجود دارد :

–  گروهی از فقها ازجمله شهید اول در کتاب « القواعد »[60] این شرط را معتبر دانسته‌اند. کسی‌که امانت‌دار نیست حق ‌حضانت ندارد و چاره‌ای به پذیرش این شرط نیست به‌دلیل این‌که کسی که امانت‌دار نیست چه بسا در نگاهداری کودک خیانت کند و برای این‌که در تکلیف به ‌تسلیم کودک به‌غیر امین عسر و حرج است پس کودک به ‌مادری که امین نیست تحویل داده نمی‌شود[61]. شیخ نیز در مبسوط فرموده اگر یکی از والدین، عادل و دیگری فاسق باشد، عادل در هر حال نسبت به‌حضانت احق است زیرا فاسق چه بسا تربیت کودک را در معرض خطر قرار دهد[62] و شهید ثانی در مسالک معتقد است نفس کودک از آن‌چه چنین شخصی القا می‌کند تأثیر می‌پذیرد بنابراین شخص فاسق نباید عهده‌دار حضانت شود[63].

–  گروه دیگر از فقها این شرط را معتبر ندانسته‌اند از جمله محقق بحرانی که معتقد است این امر، ظاهر و آشکار است که دلسوزی و عاطفه مادر نسبت به فرزندش و تلاش او برای سرپرستی کودک خود همچنین لطف مادر به فرزند در تمام شرایط و احوال و تلاش او برای آن‌چه که به‌مصلحت و منفعت کودک است نشأت گرفته از خلقت و طبیعت مادر است و شکی در آن نیست بنابراین چگونه می‌توان گفت که در حفظ و نگهداری  کودک خود خیانت می‌کند[64].

شهید ثانی در کتاب « مسالک » می‌فرمایند اگر برده آزاد گردد، کافر اسلام آورد، فاسق عادل شود، مجنون افاقه یابد، یا بیماری برطرف شود، یا مسافر از سفر بازگردد، در بازگشت حضانت، دو نظر وجود دارد :

–  ولایت ثابت است و فقط به‌دلیل فقدان شرط، از آن تخلف شده‌ بود، پس هنگامی‌که شرط حاصل شده ولایت هم ثابت می‌شود. و یا می‌توان گفت مواردی که ذکر شد، مانعی در راه حضانت بودند و هنگامی‌که مانع ازبین برود مقتضی اثر می‌کند و حضانت به شخص باز می‌گردد.

–  در غیر مواردی که نصّی وجود دارد، حضانت به شخص بازنمی‌گردد به‌‌دلیل آن‌که قبل از زوال مانع و یا حصول شرط، حق حضانت ازبین رفته ‌است؛ بنابراین بازگشت آن محتاج دلیل است. شهید ثانی معتقد است این نظر ضعیف است زیرا همان دلایلی که در ابتدا بر أحق بودن مادر به حضانت طفل دلالت می‌کرد در این‌جا نیز وجود دارد و آن شفقت و دلسوزی زیاد مادر نسبت به فرزندش است[65].

2 شرایط ویژه مادر

بنابر نظر فقها برای این‌که بتوان حضانت را به مادر محول نمود باید علاوه بر شروط ذکر شده، وجود دو شرط « مقیم بودن » و « عدم ازدواج » نیز در مادر محرز گردد. در این قسمت به بررسی این شروط می‌پردازیم.

1-2  مقیم بودن مادر

فقهای امامیه معتقدند که اگر حضانت کودک برعهده مادر باشد، نمی‌تواند کودک را بدون رضایت پدر طفل، با خود به ‌مسافرت ببرد؛ زیرا پدر، ولی شرعی طفل محسوب می‌شود و همچنین تا زمانی‌که حضانت طفل با مادر است، اگر برای طفل یا مادر مستلزم ضرر باشد، به‌دلیل حدیث نفی‌ضرر، پدر حق ندارد کودک را با خود به مسافرت ببرد و اگر ضرری به مادر یا کودک نرسد، اصل، جواز است و پدر می‌تواند کودک را همراه خود به سفر ببرد[66]. اگر مادر، کودک را به‌ محلی منتقل کند که نماز شکسته می‌شود، حق‌حضانت مادر ساقط می‌شود[67]. شیخ طوسی نیز در مبسوط فرموده اگر یکی از والدین، مقیم و دیگری مسافر باشد مسافت از یکی از این دو امر خارج نیست : یا مسافت به‌گونه‌ای است که نماز شکسته می‌شود و یا شکسته نمی‌شود. اگر نماز شکسته نشود مانند مقیم بودن است و اگر شکسته شود پدر به ‌حضانت احق است[68]. همچنین اگر مادر مسافر باشد وکودک را از روستا به روستای دیگری ببرد، مادر به ‌حضانت طفل، أحق است اما اگر طفل را از شهر به‌روستا ببرد، حضانت بر عهده پدر کودک می‌باشد برای این‌که بردن کودک از شهر به روستا باعث دوری او از تعلیم و دانش آموزی می‌شود[69].

2-2  عدم ازدواج مادر

بنابر نظر فقها اگر مادر با شخصی غیر از پدر طفل[70] ازدواج کند حق حضانت او ساقط می‌شود[71]. حال مسئله ای که مطرح می‌شود این است که آیا اگر مادر طلاق بگیرد به‌دلیل زوال مانع که همان ازدواج است حضانت به او باز می‌گردد و یا به این دلیل که با ازدواج استحقاق او به حضانت از بین می‌رود حضانت به او باز نمی‌گردد ؟ در این ‌خصوص دو دیدگاه بین فقها وجود دارد :

–  عده‌ای بر این باورند که حق حضانت مادر با ازدواج‌ کردن او محدود می‌شود و هنگامی‌که طلاق گرفت حق او مانند قبل از ازدواج بر حضانت باقی ‌است. اگر طلاق، بائن باشد به ‌مجرد واقع شدن طلاق، و درصورتی‌که رجعی باشد، پس از پایان مدت عده، حضانت به ‌مادر باز می‌گردد[72].

–  برخی دیگر نیز معتقدند که حق حضانت مادر با ازدواج‌ کردن او ساقط می‌شود و چنانچه از شوهر خود طلاق هم بگیرد، این حق به او بر نمی‌گردد[73] و بازگشت دوباره این حق محتاج به ‌دلیل است[74].

علامه حلی در کتاب « مختلف » بعد از نقل این دو قول، نظر اول را پذیرفته به‌علت این‌که حضانت به‌عنوان ارفاقی برای کودک قرار داده شده ‌است. هنگامی‌که مادر ازدواج‌ کرد حق ‌حضانت ندارد زیرا به‌دلیل مشغول شدن به همسرش و قرار گرفتن حقوق زوج برعهده‌اش از حضانت طفل باز می‌ماند؛ بنابراین حق‌حضانت او ساقط می‌شود. اما هنگامی‌که طلاق گرفت مانع از بین می‌رود و مقتضی باقی می‌ماند و حکم حضانت مادر تثبیت می‌گردد[75].

ب – دیدگاه حقوق‌دانان

حقوق‌دانان نیز همانند فقها شرایطی برای صاحب حق حضانت برشمرده‌اند. لازم است که مسؤول حضانت اعم از پدر و یا مادر طفل واجد تمامی این شروط باشند مگر شرطی که به مادر اختصاص دارد. در این گفتار به مطالعه این شروط می‌پردازیم.

1 شرایط مشترک بین پدر و مادر                                                                                                 

1-1  اسلام

قانون مدنی صراحتاً در باره حضانت غیر مسلمان از مسلمان حکمی ندارد اما قانون‌گذار در ماده 1192 قانون مدنی مقرّر می‌دارد :« ولی مسلم نمی‌تواند برای امور مولی علیه خود وصی غیر مسلم معین کند ».

باتوجه به این ماده می‌توان نتیجه گرفت که حقوق ایران نیز مانند فقه امامیه ولایت کافر بر مسلمان را نپذیرفته. اصل 167 قانون اساسی نیز بیان می‌دارد :« قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر حکم قضیه را صادر نماید …». همان‌طورکه گذشت طبق نظر فقها کودکی که یکی از پدر و مادرش، مسلمان باشد به‌تبع او محکوم به اسلام است و از آن‌جا که در فقه، حضانت، ولایت و سلطنت بر کودک است و کافر بر مسلمان سلطه و ولایت ندارد و همچنین به ‌این علت که ممکن است کافر کودک را به دین خود درآورد نمی‌توان حضانت کودکی که مسلمان محسوب می‌شود را به کافر سپرد. بنابراین با مراجعه به منابع فقهی این نتیجه به‌دست می‌آید که نمی‌توان حضانت کودک را به غیر مسلمان سپرد حتی اگر آن شخص، پدر یا مادر طفل باشد.

2-1 بلوغ

در حقوق ایران همانند فقه، سن بلوغ در پسر پانزده سال تمام قمری و در دختر نه سال تمام قمری است ( مستنبط از ماده 1210 قانون مدنی ). شخصی که به سن بلوغ نرسیده و خود نیازمند فردی است که امورش را اداره و از او نگاهداری کند و تحت ولایت و حضانت اشخاص دیگری است طبیعتاً نمی‌تواند حضانت دیگری را به‌عهده گیرد و به انجام تکالیف حضانت از جمله حفاظت و تربیت او و تأمین خوراک و پوشاک و بهداشت وی اقدام نماید.

3-1  عقل

حق حضانت برای هر یک از پدر و مادر، درصورتی است که قدرت بر اعمال آن را داشته باشند و آن‌که زیانی به حیات و بهداشت طفل از نظر جسمی یا روحی نرسد. بنابراین هرگاه در مدتی که مادر اولی بر حضانت طفل می‌باشد دیوانه شود چون قادر به نگاهداری و تربیت طفل نخواهد بود و چه بسا که او را در وضعیت خطرناکی بیندازد، حق اعمال حضانت مادر ساقط می‌گردد و پدر تنها کسی خواهد بود که این حق را دارا است[76]. مطابق ماده 1170 قانون مدنی : « اگر مادر در مدتی‌که حضانت طفل با او است مبتلا به‌ جنون شود … ، حق حضانت با پدر خواهد بود ». این ماده حکم جنون را در مورد مادر اعلام کرده، لیکن بدیهی است که علاوه‌بر مادر، اگر پدر یا جدپدری که حضانت بر عهده او است مجنون گردد نمی‌تواند عهده دار حضانت شود[77] خواه جنون دائمی یا ادورای باشد، مگر این‌که عارضه جنون چندان نادر یا کوتاه مدت باشد که در عرف نتوان او را دیوانه نامید. در این فرض، بیماری روانی نیز مانند سایر بیماری ها مانع از اجرای حق حضانت نیست[78].

ممکن است گفته ‌شود با سقوط حضانت به‌علت جنون، دیگر حقی برای مادر یا پدر وجود ندارد و دلیلی بر عودت آن پس از بهبودی نیست و با شک در بازگشت حق، اصل عدم بازگشت است. اما همان‌گونه که فقهای امامیه بیان می‌کنند، پس از زوال جنون مانعی که برای اعمال حضانت وجود داشته از میان می‌رود و مادر یا پدر می تواند حق خود را اعمال کند و مصلحت طفل خردسال نیز در این است که نگاهداری او حتی‌الامکان با مادر یا پدر باشد[79].

4-1 مواظبت از طفل و شایستگی اخلاقی

ماده 1173 قانون مدنی مقرّر می‌دارد :« هرگاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت او است صحت جسمانی و یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد محکمه می‌تواند به تقاضای اقربای طفل یا به ‌تقاضای قیم او یا به‌ تقاضای رییس حوزه قضایی، هر تصمیمی را که برای حضانت طفل مقتضی بداند اتخاذ کند …».

در این ماده، خطر آسیب دیدن سلامت ‌و تربیت کودک مد نظر قرار گرفته ‌است. از مفاد ماده به‌ خوبی بر می‌آید که وجود چنین خطری تنها سبب بازستاندن طفل از پدر یا مادر نالایق نیست، مانع از سپردن کودک به آنان نیز می‌باشد[80].

به‌موجب ماده 1175 قانون مدنی :« طفل را نمی‌توان از ابوین و یا از پدر و یا از مادری که حضانت با اوست گرفت، مگر درصورت وجود علت قانونی ». با این‌‌که حق و تکلیف حضانت اختصاص به والدین طفل دارد و از طریق توافق یا تراضی قابل اسقاط یا واگذاری نیست، درصورتی‌که این حق و تکلیف با مصالح و منافع طفل در تعارض باشد، ساقط یا معلق می‌گردد؛ زیرا مصلحت کودک بر حقوق والدین مقدم است و جز با رعایت مصلحت وی نمی‌توان کودک را از ابوین جدا کرد و نگاهداری و تربیت وی را به ثالث واگذار نمود[81]. قانون‌گذار در ماده 1173 عللی را که ‌موجب سلب حق حضانت از پدر یا مادر می‌شود‌ بیان کرده‌. بنابراین به‌موجب این ماده، هنگامی‌که پدر و مادر، جدا از یکدیگر زندگی می‌کنند و در اثر عدم مواظبت یا انحطاط و عدم شایستگی اخلاقی کسی‌که عهده‌دار حضانت است، صحت جسمانی و یا تربیت اخلاقی کودک در معرض خطر قرار گرفت، دادگاه می‌تواند هر تصمیمی که به‌مصلحت کودک است اتخاذ نماید ازجمله این‌که طفل را از او گرفته و به دیگری ( پدر یا مادر ) درصورتی‌که برای حضانت طفل صلاحیت داشته‌ باشد ‌بسپارد و این شخص ملزم به قبول حضانت است زیرا ماده 1168 قانون مدنی نگاهداری اطفال را هم‌ حق و هم‌ تکلیف ابوین دانسته ‌است. اگر این شخص نیز فاقد صلاحیت باشد و همچنین درصورتی‌که پدر و مادر و کودک باهم زندگی می‌کنند و به‌علت عدم صلاحیت و سهل ‌انگاری در حفظ و تربیت کودک، سلامت جسمی و اخلاقی او در معرض خطر قرار گرفته ‌باشد، دادگاه آن‌چه را که به‌مصلحت طفل باشد اختیار می‌نماید، ازجمله این‌که می‌تواند کودک را از ابوین گرفته و حضانت را به شخص دیگری محول نماید.

مطابق  ماده 1173 موارد ذیل از مصادیق عدم مواظبت و یا انحطاط اخلاقی هر یک از والدین است:

  • اعتیاد زیان آور به الکل، مواد مخدر و قمار
  • اشتهار به فساد اخلاق و فحشاء

دادگاه مدنی خاص لاهیجان به دلیل اعتیاد و فساد اخلاقی زوج، چنین تصمیم گرفته است :« پس از بررسی و احراز عدم صلاحیت خواهان، مستندا به فتوای امام قدس سره … درصورتی‌که کودک در معرض فساد دینی و اخلاقی قرار گیرد، پدر صلاحیت حضانت را مادامی که چنین است ندارد ». و شعبه 33 دیوان عالی کشور در رأی شماره 591 مورخ 27/9/69 این رأی را تأیید نموده است[82].

  • ابتلا به بیماری های روانی با تشخیص پزشکی قانونی

در پرونده‌ای مادر استدلال نموده که احتمال عود ناراحتی روانی پدر می­باشد خطر جانی، فرزندان او را تهدید می­کند و اینکه دخترش هنوز هفت سال ندارد و شرعاً و قانوناً باید نزد او باشد و پسر هم به جهت عارضه رو حی پدرش، نباید نزد او باشد. دادگاه بر اساس این دلایل درخواست حضانت پدر را رد نموده و مقرّر داشته :« با توجه به وضع روحی پدر و این که مجرد زندگی می‌کند، درخواست حضانت وی رد می‌شود ». این رأی در تاریخ 13/6/70 مورد تأیید شعبه‌ 30 دیوان عالی کشور قرار گرفته است[83].

  • سوء استفاده از طفل یا اجبار او به ورود در مشاغل ضد اخلاقی مانند فساد و فحشاء، تکدی گری و قاچاق
  • تکرار ضرب و جرح خارج از حد متعارف

به‌موجب ماده 1179 قانون مدنی :« ابوین حق تنبیه طفل خود را دارند، ولی به استناد این حق نمی‌توانند طفل خود را خارج از حدودِ تأدیب تنبیه نمایند ».

با وجود محبت بی شائبه­ای که پدر و مادر نسبت به فرزندان خود دارند، گاه دیده می­شود که رفتار خشونت بار آنان و تنبیه­های دشواری که بر فرزندان خود روا می­دارند، سلامت جسمی و تربیت اخلاقی کودک را به خطر می­اندازند. در این صورت دادگاه می­تواند حق حضانت را معلق دارد و کودک را به هزینه پدر به دیگری بسپارد[84].

مواردی که در ماده 1173 قانون مدنی بیان شده حصری نمی‌باشند و موقعیت‌های دیگری نیز ازجمله ناتوانی در نگاهداری کودک و ابتلا به بیماری های واگیر[85] می‌توانند از مصادیق این ماده محسوب شوند.

از آن‌جا که مباشرت در حضانت شرط نیست[86] ناتوانی در حفاظت و نگاهداری از کودک درصورتی‌  از مصادیق عدم مواظبت محسوب می‌شود که والدین نتوانند شخصی را برای اداره امور فرزندشان اجیر کنند و درنتیجه دادگاه هر تصمیمی را که برای حضانت از طفل مقتضی بداند اتخاذ می‌کند.

در مورد ابتلا به بیماری‌های مسری، حقوق‌دانان نظراتی ارائه داده اند از جمله :

–  در صورتی‌که مادر دچار بیماری مسری گردد که موجب سرایت به‌ طفل شود، خواه مداوای بیماری مزبور ساده باشد مانند گریپ، حصبه و امثال آن و یا صعب‌العلاج باشد مانند سل ریوی، حق حضانت او ساقط می‌گردد، زیرا نگاهداری طفل به‌وسیله او یا شیردادنش موجب بیماری طفل می‌شود. مگر آن‌که بتواند به‌وسیله پرستار تکالیف حضانت را اعمال نماید[87].

–  درمورد بیماری‌های واگیر، حضانت منتفی نیست و اصل، بقای حضانت است؛ و دلیلی بر سقوط حضانت به صرف ابتلای شخص به یک بیماری واگیر وجود ندارد. چنانچه ممکن است بیمار مباشرت در نگاهداری طفل نداشته و اقدام لازم برای جلوگیری از سرایت بیماری را به‌عمل آورد. البته درمورد ابتلا به بیماری‌های مهم، دادگاه می‌تواند، با رعایت مصلحت طفل، حضانت را به شخص دیگری واگذار کند[88].

–  ابتلاء به بیماری­های ساری، به شرط این‌که پدر یا مادر نتواند دادگاه را مطمئن سازد که بیماری او سلامت طفل را به­خطر نمی­اندازد از جمله موانع حضانت به‌شمار می‌آید. امکان سرایت بیماری به تنهایی مانع از اجرای حق حضانت نیست. بایستی این سرایت برای سلامت طفل خطر جدی به­وجود آورد وگرنه، سرماخوردگی و آنفلوآنزا از بیماری­هایی است که به ­سرعت شایع می­شود و نمی­توان بر مبنای چنین خطری کودک را از دامان مادر گرفت. به همین جهت دادگاه باید چگونگی و اندازه خطر را تعیین کند و در این بازه، مانند جنون ابوین یا شوهرکردن مادر نمی‌توان حکم نوعی داد[89].

پدر یا مادری که عهده‌دار پرورش و تربیت کودک است، می‌تواند خود کارهای کودک را انجام دهد، یا برای این کار، شخصی را اجیر کند که در این‌ صورت حضانت به‌دست پدر و مادر است، ولی آنان به‌طور مستقیم کارهای کودک را انجام نمی‌دهند بلکه به ‌دستور و زیر نظر آنان، شخص دیگری کارهای طفل را انجام می‌دهد[90]. درنتیجه اگر بیماری، باعث ناتوانی والدین در نگاهداری کودک شود و یا موجب شود که صحت جسمانی طفل به‌خطر افتد اما بتوان شخصی را استخدام نمود که امور مربوط به کودک را انجام دهد و از سرایت بیماری به طفل جلوگیری کرد، نباید پدر و مادر را ازحق حضانت فرزندشان محروم کرد.

2 شرط ویژه مادر : عدم ازدواج مادر با شخصی غیر از پدر طفل

هرگاه پدر و مادر طفل از یکدیگر جدا شوند و مادر، در دورانی که عهده‌دار حضانت طفل است با شخص دیگری غیر از پدر طفل ازدواج کند حق حضانتش ساقط شده و پدر عهده‌دار حضانت می‌شود، زیرا همان‌گونه که فقها نیز استدلال کرده‌اند زن با ازدواج با مرد دیگری موظف به انجام تکالیف زناشویی است و نمی‌تواند به‌درستی از عهده تکالیف مربوط به حضانت برآید. قانون‌گذار در ماده 1170 قانون مدنی مقرّر می‌دارد :« اگر مادر در مدتی‌که حضانت طفل با او است … به‌دیگری شوهر کند، حق حضانت با پدر خواهد بود ». این امر در صورتی است که پدر طفل زنده باشد[91] و پس از فوت پدر حضانت در هر حال با مادر است و شوهر کردن در آن اثر ندارد[92].

درصورتی‌که نکاح مادر با دیگری منحل شود، حق اعمال حضانتش که ساقط شده بود عودت می‌یابد، زیرا حق مزبور از حقوق طبیعی و در مدت معینه از آن مادر می‌باشد و مانع از اجرای آن نکاح با غیر بوده است و پس از زوال مانع مزبور مادر می‌تواند حق حضانت خود را اعمال کند. درصورتی‌که انحلال نکاح مادر با غیر به‌وسیله طلاق رجعی باشد، به‌نظر می‌رسد مادامی که مدت عده رجعیه باقی است حق اعمال حضانت برنمی‌گردد، زیرا مطلقه رجعیه زوجه یا در حکم زوجه می‌باشد. هرگاه شوهر رجوع ننمود پس از انقضای مدت عده، حق اعمال حضانت عودت می‌یابد[93].

اگر حضانت به زن دیگری به‌جز مادر طفل واگذار شود و آن زن ازدواج کند، قانون مدنی درمورد این‌که آیا حضانت او ساقط خواهد شد یا خیر، ساکت است؛ لیکن می‌توان گفت وقتی‌که ازدواج مادر که محبت بیشتری نسبت به طفل دارد موجب سقوط حضانت باشد، ازدواج شخص دیگری که عهده‌دار حضانت است باید به‌طریق اولی حضانت را ساقط کند، مگر این‌که به‌موجب تصمیم دادگاه، باتوجه به‌وضع جدید زن، نگاهداری طفل کماکان به او واگذار شود[94].

پ – دیدگاه قانون حمایت از خانواده

ماده 12 قانون حمایت از خانواده مصوب سال 1353 مقرّر می‌دارد :« درکلیه مواردی که گواهی عدم امکان سازش صادر می‌شود دادگاه ترتیب نگاهداری اطفال … را باتوجه به وضع اخلاقی و مالی طرفین و مصلحت اطفال معین‌ می‌کند …». مطابق این ماده، دادگاه می‌تواند تمام مصالح معنوی و مادی دور و نزدیک طفل را در نظر آورد و بدین ترتیب پدر یا مادر را از حضانت طفل، محروم نماید. بنابراین مصلحت‌اندیشی دادگاه تنها در چارچوب « عدم مواظبت از طفل » و « انحطاط اخلاقی » پدر و مادر، دور نمی‌زند و لازم نیست همان‌گونه که ماده 1173 قانون مدنی بیان داشته « صحت جسمانی یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد ». دادگاه در انتخاب بین پدر یا مادر تنها برای رفع ضرر از طفل تصمیم نمی‌‌گیرد؛ حق انتخاب بین خوب و بهتر را نیز دارد و می‌تواند مصلحت والاتر را برگزیند[95]. همچنین ماده 13 این قانون به دادگاه این اختیار را داده تا هر زمان که تشخیص داد تغییر در وضع حضانت طفل ضرورت دارد، پس از رسیدگی حضانت را به هرکسی که مقتضی بداند محول کند و علاوه‌بر حضانت طفل، درمورد هزینه حضانت نیز تصمیم بگیرد.

در قانون حمایت از خانواده مصوب 1391 نیز مصلحت کودک مورد توجه قرار گرفته و بر این اساس درمورد صلاحیت پدر و مادر قضاوت می شود. ماده 29 این قانون بیان می‌کند که دادگاه ضمن رأی خود درمورد طلاق والدین درمورد چگونگی حضانت و نگهداری اطفال و نحوه پرداخت هزینه‌های حضانت و نگهداری تصمیم مقتضی اتخاذ می‌کند. درصورتی‌که از نظر دادگاه، پدر و مادر دارای شرایط لازم برای حضانت کودک نباشند و درنتیجه نتوانند تکالیف خود را به‌درستی انجام دهند و مصالح و منافع طفل را مراعات نمایند، دادگاه درمورد حضانت طفل هر تصمیمی را که مناسب‌تر باشد و به‌مصلحت طفل بداند اتخاذ می‌کند از جمله این‌که مطابق ماده 41 این قانون می‌تواند حضانت را به شخص دیگری واگذار نماید و یا بدون این‌که حق حضانت را از پدر یا مادر سلب نماید، شخصی را به‌عنوان ناظر تعیین کرده، حدود نظارت وی را مشخص می‌نماید. این ماده چنین بیان می‌دارد :« هرگاه دادگاه تشخیص دهد توافقات راجع به … حضانت، نگهداری و سایر امور مربوط به طفل بر خلاف مصلحت او است یا درصورتی‌که مسؤول حضانت از انجام تکالیف مقرر خودداری کند …، می‌تواند درخصوص اموری از قبیل واگذاری امر حضانت به دیگری یا تعیین شخص ناظر با پیش‌بینی حدود نظارت وی با رعایت مصلحت طفل تصمیم مقتضی اتخاذ کند » و همچنین برطبق ماده 45 این قانون :« رعایت غبطه و مصلحت کودکان و نوجوانان درکلیه تصمیمات دادگاه‌ها و مقامات اجرایی الزامی است ».

بنابراین نه در قانون حمایت از خانواده مصوب 1353 و نه در قانون مصوب 1391 شروطی برای مسؤول حضانت شمارش نشده است و دادگاه در هر مورد خاص بنابر مصلحت کودک هر حکمی را که شایسته بداند صادر می‌کند.

برای مثال باتوجه به مواد 12 و 13 قانون مصوب سال 1353 و مواد 41 و 45 قانون مصوب سال 1391، اگر دادگاه تشخیص دهد مادر با این‌که شوهر دیگری اختیار کرده برای نگاهداری طفل مناسب‌تر از پدر است، حضانت را باتوجه به مصلحت کودک به مادر خواهد داد. و درصورتی‌که به‌علت ازدواج مادر و یا جنون او دادگاه تشخیص دهد که پدر باید عهده‌دار حضانت شود پس از انحلال نکاح و یا بهبودی او نیز دادگاه می‌تواند در راه مصلحت طفل و بر اساس قانون حمایت از خانواده  از سپردن او به مادر خودداری کند و پدر را در حضانت ابقاء نماید[96].

[1] کاتوزیان، ناصر (1389)، دوره مقدماتی حقوق مدنی (خانواده)، تهران: انتشارات بنیاد حقوقی میزان، چاپ هفتم، ص 379

[2] شیرازی، قدرت الله انصاری و جمعی از پژوهشگران مرکز فقهی ائمه أطهار علیهم السلام، پیشین، ص 278

[3] کاتوزیان، ناصر، دوره مقدماتی حقوق مدنی (خانواده)، ص 380

[4] مدنی کرمانی، عارفه (1377)، دعاوی خانوادگی، تهران: مجمع علمی و فرهنگی مجد، چاپ اول، ص 130

[5] امامی، سید حسن (1383)، حقوق مدنی ( جلد5)، تهران: انتشارات اسلامیه، چاپ چهاردهم، ص 198

[6] شیرازی، قدرت الله انصاری و جمعی از پژوهشگران مرکز فقهی ائمه أطهار علیهم السلام، پیشین، صص 286- 275

[7] سعدی ابو جیب (1408ه.ق)، القاموس الفقهی لغه و اصطلاحا، دمشق: دار الفکر، چاپ دوم، ص 93

[8] شیرازی، قدرت الله انصاری و جمعی از پژوهشگران مرکز فقهی ائمه أطهار علیهم السلام، پیشین، ص 307

[9] همان، ص 286- 279

[10] حکمت نیا، محمود (1390)، حقوق زن و خانواده، تهران: سازمان انتشارات پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی، چاپ اول، ص 277

[11] کاتوزیان، ناصر، دوره مقدماتی حقوق مدنی (خانواده)، ص 380

[12] امامی، سید حسن، پیشین، ص 200

[13] بحرانی، آل عصفور، حسین بن محمد (بیتا)، الأنوار اللوامع فی شرح مفاتیح الشرائع (جلد1)، قم: مجمع البحوث العلمیه، چاپ اول، ص 331

[14] علامه حلی، تبصره المتعلمین فی أحکام الدین، ص 143

[15] عاملی، یاسین عیسی (1413ه.ق)، الاصطلاحات الفقهیه فی الرسائل العملیه، بیروت: دار البلاغه للطباعه و النشر و التوزیع، چاپ اول، ص 183

[16] نجفی، محمد حسن، جواهر الکلام (جلد31)، ص 273

[17] شهید ثانی، مسالک الأفهام، ص 412

[18] حلی، مقداد بن عبدالله سیوری (1425ه.ق)، کنز العرفان فی فقه القرآن (جلد2)، قم: انتشارات مرتضوی، چاپ اول، ص 231

[19] موسوی خمینی، پیشین، ص 312

[20] فقعانی، علی بن علی بن محمد بن طی (1418ه.ق)، الدر المنضود فی معرفه صیغ النیات و الإیقاعات و العقود- رساله فی العقود و الإیقاعات، قم: مکتبه الامام العصر(عج)العلمیه، چاپ اول، ص 204

[21] فاضل هندی (1416ه.ق)، کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام (جلد7)، قم: دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ اول، ص 545

[22] نجفی، محمد حسن، جواهر الکلام (جلد31)، ص 273

[23] گرجی، ابوالقاسم و دیگران (1384)، بررسی تطبیقی حقوق خانواده، تهران: انتشارات دانشگاه تهران، چاپ اول، ص 445

[24] کاتوزیان، ناصر، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی، ص 716 و 717

[25] شیرازی، قدرت الله انصاری و پژوهشگران مرکز فقهی ائمه أطهار علیه السلام (1429ه.ق)، موسوعه أحکام الأطفال و     أدلتها(جلد3)،قم: مرکز فقهی ائمه أطهار علیه السلام، چاپ اول، ص 290

[26] محقق بحرانی (1410ه.ق)، الحدائق الناضره فی احکام العتره الطاهره (جلد25)، بیروت: دارالاضواء، چاپ دوم، ص90

[27] محقق ثانی (1415ه.ق)، جامع المقاصد فی شرح القواعد (جلد12)، قم :مؤسسه آل البیت، چاپ سوم، ص 395

[28] – شیخ صدوق  (1398ه.ق)، التوحید، تهران: مکتبه الصدوق، ص73

– عروسی حویزی، شیخ عبدعلی بن جمعه (1422ه.ق)، تفسیر نورالثقلین (جلد4)، بیروت: موسسه التاریخ العزیی، چاپ اول، ص 211

[29] شیخ صدوق (1413ه.ق)، من لا یحضره الفقیه (جلد4)، قم: دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ دوم، ص334

[30]  «… و لن یجعل الله للکافرین علی المؤمنین سبیلا »

[31] حلی، جمال الدین، احمد بن محمد بن اسدی (1410ه.ق)، المقتصر من شرح المختصر،مشهد: مجمع البحوث الإسلامیه، چاپ اول، ص 352

[32] شهید ثانی، مسالک الأفهام، ص 422

[33] فاضل هندی، پیشین، ص 551

[34] محقق سبزواری (1423ه.ق)، کفایه الأحکام (جلد2)، قم: دفترانتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ اول، ص 522

[35] سعدی، ابو جیب، پیشین، ص 41

[36] جمعی از پژوهشگران زیر نظر شاهرودی، سید محمود هاشمی (1383)، فرهنگ فقه مطابق مذهب اهل بیت علیهم السلام (جلد2)، قم: مؤسسه دائره المعارف اسلامی بر مذهب اهل بیت علیهم السلام، چاپ اول، ص 135

[37] محقق سبزواری، پیشین، ص 522

[38] نجفی، محمد حسن، جواهر الکلام (جلد31)، ص 287

[39] محقق بحرانی، پیشین، ص90

[40] علامه حلی (1420ه.ق)،تحریر الاحکام الشرعیه علی مذهب الامامیه (جلد3)، قم: مؤسسه امام صادق علیه السلام، چاپ اول، ص 531

[41] نجفی، محمد حسن، جواهر الکلام (جلد31)، ص 318

[42] شهید ثانی، مسالک الافهام، ص 423

[43] نجفی، محمد حسن، جواهر الکلام (جلد31)، ص 287

[44] نراقی، مولی احمد بن محمد مهدی (1417ه.ق)، عوائد الایام فی بیان قواعد الاحکام و مهمات مسائل الحلال و الحرام، قم : انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی حوزه علمیه قم، چاپ اول، ص 526

[45] حلی، مقداد بن عبدالله سیوری (1404ه.ق)، التنقیح الرائع لمختصرالشرائع (جلد2)، قم: انتشارات کتابخانه آیت الله مرعشی نجفی، چاپ اول، ص 181

[46] همان، ص 523

[47] محقق بحرانی، پیشین، ص90

[48] قمی، سید صادق حسینی روحانی (1412ه.ق)، فقه الصادق علیه السلام (جلد22)، قم: دارالکتاب- مدرسه امام صادق علیه السلام، چاپ اول، ص 307

[49] محقق بحرانی، پیشین، ص90

[50] شهید اول، القواعد و الفوائد، ص 396

[51] محقق بحرانی، پیشین، ص90 و 91

[52]  خوانساری، سید احمد بن یوسف (1405)، جامع المدارک فی شرح مختصر النافع(جلد4)، قم: مؤسسه اسماعیلیان، چاپ دوم، ص 475

[53] عاملی، محمدبن علی موسوی (1411ه.ق)، نهایه المرام فی شرح مختصر شرائع الإسلام (جلد1)، قم: دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ اول، ص 468

[54] حلی، جمال الدین، احمد بن محمد بن اسدی (1407ه.ق)، المهذب البارع فی شرح المختصر النافع (جلد3)، قم: دفترانتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم ، چاپ اول، ص 424

[55]آبی، فاضل، حسن بن ابی طالب یوسفی (1417ه.ق)، کشف الرموز فی شرح مختصر النافع (جلد2)، قم: دفترانتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ سوم، ص 201

[56] محقق بحرانی، پیشین، ص90 و 91

[57]  فیض کاشانی، محمد محسن ابن شاه مرتضی ( بیتا)، مفاتیح الشرائع (جلد2)، قم: انتشارات کتابخانه آیت الله مرعشی نجفی، چاپ اول، ص 372

[58] طاهری نیا، احمد (1388)، پژوهشی در حضانت کودک از دیدگاه اسلام، قم: مؤسسه آموزشی و پژوهشی امام خمینی(ره)، چاپ اول، ص 127

[59] اردبیلی، احمد بن محمد (1403ه.ق)، مجمع الفائده و البرهان فی شرح إرشاد الأذهان (جلد12)، قم: دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم،چاپ اول، ص 311

[60] شهیداول، القواعد و الفوائد، ص396

[61] عاملی، محمد بن علی موسوی، پیشین، ص 469

[62] شیخ طوسی (1387ه.ق)، المبسوط فی فقه الامامیه (جلد6)، تهران: المکتبه المرتضویه لاحیاء الآثار الجعفریه، چاپ سوم، ص40

[63] شهید ثانی، مسالک الافهام، ص 424

[64] محقق بحرانی، پیشین، ص 93

 

[65] شهید ثانی، مسالک الأفهام، صص 421 – 429

[66] سبزواری، سید عبدالأعلی (1413ه.ق)، مهذب الأحکام فی بیان الحلال و الحرام (جلد25)، قم: مؤسسه المنار- دفتر آیت الله سبزواری، چاپ چهارم، ص 283

[67] محقق بحرانی، پیشین، ص 94

[68] شیخ طوسی، المبسوط فی فقه الامامیه، ص40

[69] صیمری، مفلح بن حسن (حسین)(1408ه.ق)، تلخیص الخلاف و خلاصه الاختلاف- منتخب الخلاف(جلد3)، قم: انتشارات کتابخانه آیت الله مرعشی نجفی، چاپ اول، ص 124

[70]   عاملی، محمد بن علی موسوی، پیشین، ص 469

[71] شیخ طوسی (1407ه.ق)، الخلاف (جلد5)، قم: دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ اول، ص 132

[72] فاضل هندی ، پیشین، ص 552

[73] نظری توکلی، سعید (1385)، حضانت کودکان در فقه اسلامی، تهران: سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاه ها(سمت)، چاپ اول، ص 280

[74] حلی، ابن ادریس، محمد بن منصور بن احمد(1410ه.ق)، السرائر الحاوی لتحریر الفتاوی(جلد2)، قم: دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ دوم، ص 651

[75] علامه حلی (1413ه.ق)، مختلف الشیعه فی احکام الشریعه (جلد7)، قم: دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چاپ دوم، ص309

[76] امامی، سید حسن، پیشین، ص 205 و 206

[77] روشن، محمد (1391)، حقوق خانواده، تهران: انتشارات جنگل، چاپ دوم، ص 401

[78] کاتوزیان، ناصر، حقوق خانواده (جلد2)، ص 170 و 171

[79] صفایی و امامی، سید حسین و اسد الله، مختصر حقوق خانواده، ص 391

[80] روشن، محمد، پیشین، ص 402

[81] گرجی، ابوالقاسم و دیگران، پیشین، ص 451

[82] باز گیر، ید الله، پیشین، ص 639 و 640

[83] همان، ص 611

[84] کاتوزیان، ناصر، حقوق خانواده (جلد2)، ص 176

[85] روشن، محمد، پیشین، ص 403

[86] طاهری نیا، احمد، پیشین، ص 28

[87] امامی، سید حسن، پیشین، ص 209

[88] صفایی و امامی، سید حسین و اسد الله (1381)، حقوق خانواده (جلد2)، تهران: انتشارات دانشگاه تهران، چاپ سوم، ص 135

[89] کاتوزیان، ناصر، حقوق خانواده ( جلد2)، ص 175

[90] طاهری نیا، احمد، پیشین، ص 29

[91] امامی، سید حسن، پیشین، ص 206 و 207

[92] کاتوزیان، ناصر (1389)، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی، تهران: بنیاد حقوقی میزان، چاپ بیست و هفتم، ص 712

[93] امامی، سید حسن، پیشین، ص 206 و 207

[94] صفایی و امامی، سید حسین و اسد الله، مختصر حقوق خانواده، ص 395

[95] کاتوزین، ناصر (1392)، حقوق مدنی: خانواده (جلد1)، تهران: شرکت سهامی انتشار، چاپ سوم، ص 430 و 431

[96] صفایی و امامی، سید حسن و اسدالله، مختصر حقوق خانواده، ص 391 و 392

اصول مربوط به نحوۀ رسیدگی

جهت قادر ساختن افراد به احیای حقوق و آزادی­های مخدوش یا از دست رفته خویش نظام قضایی کشور، در ایفای این رسالت خطیر موظف به دادرسی شایسته است که در ضمن آن، علاوه بر تلاش برای تأمین هدف اصلی (احیای حقوق عامه و گسترش آزادی­ها) شیوه­های منطقی را به کار گیرد و از توسل به وسایل نامطلوب احتراز کند تا در این مسیر، بر حرمت اشخاص و امنیت قضایی شهروندان لطمه­ای وارد نشود.[1] جهت تحقق این اهداف اصولی می­باید در روند رسیدگی رعایت شود که از قرار زیر می­باشند:

گفتار اول- اصل برائت[2]

با توجه به این حقیقت که «دادرسی انسانی مصون از خطای قضایی نیست به ویژه در ابتدای جریان رسیدگی (شروع به تعقیب)، که ممکن است فرد مورد تعقیب به اشتباه متهم شده باشد»[3] و همچنین اینکه «آزادی لازمۀ وجودی انسان و به عنوان یکی از حقوق فطری، غایت مطلوب جامعه بشری است، همگان باید به اصل برائت به دیده احترام بنگرند و از تعرض نسبت به آن احتراز کنند».[4] «اعمال آن در امر دادرسی به صورت یک قاعدۀ آمره و تکلیفی محسوب گردیده است»[5] و اصل مقامات رسیدگی کننده را از پیش­داوری درباره دعوا منع می کند.[6]

اصل برائت که می­‌توان آن را میراث مشترک حقوقی همه ملل مترقی جهان و یکی از اصول مهم، مسلم، پیشرفته و ثابت در تمام نظام­‌های حقوقی جهان محسوب کرد، در یکی دو قرن اخیر و به ویژه پس از جنگ جهانی دوم با اوج­گیری جریان توجه به حقوق بشر و لزوم حمایت قضایی از این حقوق بر اساس اندیشۀ دادرسی منصفانه، مورد اقبال و عنایت خاص حقوقدانان واقع شد. ابتدائاً موضوع اعلامیه­ها و کنوانسیون­ها در سطح منطقه­ای و یا بین­المللی قرار گرفت، و به تبع آن قانونگذاران در، حقوق داخلی کشورها به ویژه قوانین اساسی به صور مختلف پیش­بینی کردند.[7]

بر اساس بند 1 ماده 11 اعلامیه جهانی حقوق بشر: «هر کس که به بزهکاری متهم شده باشد بی‌­گناه محسوب خواهد شد تا وقتی که در جریان یک دعوای عمومی که در آن کلیه تضمین­های لازم برای دفاع او تأمین شده باشد تقصیر او قانوناً محرز گردد». همچنین به موجب بند 2 ماده 14 میثاق بین­المللی حقوق مدنی و سیاسی و بند 2 ماده 6 کنوانسیون اروپایی حقوق بشر: «هر کس به جرمی متهم شده باشد حق دارد بی‌­گناه فرض شود تا این که مقصر بودن او بر طبق قانون محرز بشود».

در حقوق داخلی، بر اساس اصل سی و هفتم قانون اساسی «اصل برائت است و هیچ کس از نظر قانون مجرم شناخته نمی­‌شود، مگر اینکه جرم او در دادگاه صالح ثابت گردد». با توجه به این اصل اساسی ضرورت تأمین آزادی افراد و عدم تعرض به آن، جز در موارد استثنائی، به خوبی قابل درک است و برای آن تضمینات لازم باید تدارک دیده شود».[8]

از آثار اصل برائت تفسیر شک به نفع متهم و تکلیف مقام تعقیب (رسیدگی) به تحصیل و ارائه دلیل می‌باشد.[9]

اصل برائت باید از ابتدای رسیدگی (شروع رسیدگی) تا صدور حکم مجازات اداری و همچنین تا پایان مراحل رسیدگی مورد توجه قرار گیرد.[10] در واقع بدون رعایت اصل برائت سایر تضمینات رسیدگی کیفری یا شبه­کیفری مانند حق دفاع برای متهم و بی­طرفی مرجع رسیدگی نمی‌­توانند مؤثر باشند.[11] « بر اساس رویۀ قضایی دیوان عالی کشور (فرانسه)، اصل برائت مبنا و بنیان حق دفاع و به طور کلی دادرسی است. زیرا، عدم رعایت اصل برائت عملاً موجب عدم تأثیر و حتی بیهوده بودن حق دفاع متهم می‌­گردد. بر همین اساس اصل برائت در مرکز و قلب مکانیزم جستجوی حقیقت در رسیدگی کیفری قرار می‌­گیرد و شایسته است که اصل برائت در رأس تضمینات یک آیین دادرسی کیفری دموکراتیک قرار گیرد».[12]

این اصل به معنای آن است که «هر امری که توجه آن به شخص محل‌ تردید باشد، باید آن شخص را از آن کلفت و زحمت مبری نمود؛ زیرا بدون دلیل قاطع، تحمیل کلفت و زحمت به اشخاص روا نیست. از این معنا به اصل برائت تعبیر می‌­شود و به طور مخفف آن را برائت گویند».[13] بنابر آن هیچ­کس از نظر قانون مجرم شناخته نمی­‌شود مگر اینکه جرم او در دادگاه صلاحیت­دار بی‌­طرف ثابت شود.[14] «مفهوم اصل برائت در بردارندۀ لزوم هرگونه پیش­داوری در محکومیت شخص مورد تعقیب تا قبل از صدور تصمیم است. بنابراین اگر چه تصمیم اداری به وسیلۀ یک مقام اداری و خارج از رسیدگی قضایی اتخاذ می‌­گردد، با توجه به ماهیت کیفری تصمیم و محکومیتی که در انتظار شخص مورد تعقیب قرار دارد، به نظر می‌­رسد که اصل برائت در همین مرحله اداری اعمال مجازات لازم­الرعایه باشد».[15]

بر طبق یک اصل عقلی و شرعی، اصل بر برائت است، یعنی هیچ­کس از نظر قانون مجرم و متخلف شناخته نمی­شود مگر اینکه جرم و یا تخلف او در دادگاه صلاحیتدار و بی­طرف ثابت شود. اصل برائت یک حکم کلی است، و نه تنها در حقوق جزا، بلکه در همه امور از جمله مسائل حقوقی و اداری نیز جاری است در هر جا که ابهامی در متون قانون و یا شکی در انتساب تخلف به متهم وجود داشته باشد باید موضوع به نفع فرد تعبیر شود.[16] رویه قضایی دیوان اروپایی حقوق بشر، مبین آن است که در جریان دادرسی، اعضای دادگاه و سایر مقامات قضایی نباید بر اساس این تصور که متهم مرتکب عمل مورد نظر شده است، رسیدگی را انجام دهند. در واقع، برائت در مفهوم ایجابی به معنی فرض عدم ارتکاب فعل یا ‌ترک فعلی که شخص برای آن مورد تعقیب قرار گرفته است، و در مفهوم سلبی، عبارت است از عدم فرض گناهکاری شخص متهم.[17]

دکترین در ابتدا بر آن بودند که امکان اعمال اصل برائت در تصمیمات اداری شبه کیفری وجود ندارد؛[18] چرا که امکان جمع میان اصل برائت و تصمیم اداری شبه کیفری متناقض می­نماید.[19] در واقع، در تصمیمات ناشی از رسیدگی­‌های اداری، اماره بی­‌گناهی در تقابل با اصل قانونی بودن عمل اداره قرار می‌­گیرد. به سخن دیگر در حقوق اداری کیفری شخص مورد تعقیب باید بی‌­گناهی خود را ثابت کند و این عمل نتیجه منطقی اصل قانونی بودن تصمیمات اداری است. [20] در واقع توسل به رسیدگی اداری در اعمال مجازات، استثناء بر رعایت اصل تفکیک قواست و به دلیل مزیت­های نسبی در این نوع رسیدگی و سهولت و سرعت آن و به ویژه توجه بیشتر به ملاحظات عملی و فنی در این موارد بوده است، و با الزام به رعایت تشریفات و آیین­ دادرسی کیفری در رسیدگی اداری، استفاده از این نوع رسیدگی توجیه خود را از دست خواهد داد.[21]

لازم به ذکر است که کاربرد «اصل برائت، به مراجع قضایی اختصاص نداشته و سایر مراجع و دستگاه­های اداری نیز باید بر همین مبنا با افراد برخورد داشته باشند، اگرچه کاربرد مضیق آن در فرایند رسیدگی­های کیفری است. به این ترتیب هیچ­یک از دستگاه­های عمومی نمی‌­توانند حقوق و آزادی­های فرد را صرفاً به دلیل اینکه اتهام ثابت نشده­‌ای متوجه وی شده است مخدوش نمایند».[22] «امروزه رعایت اصل برائت منحصر به دادرسی کیفری نیست. صرف نظر از کیفری یا شبه کیفری، اداری و انضباطی و یا انتظامی تلقی نمودن رسیدگی و مجازات، و قضایی یا غیر قضایی بودن مقام و مرجع تعقیب کننده، هر گاه شخصی در معرض تعقیب، اتهام و محکومیت قرار گیرد، هیچ یک از مراجع قضایی و غیر قضایی مداخله­کننده (مستقیم یا غیر مستقیم) در دعوا و همچنین رسانه­ها حق نقض اصل بی­‌گناهی شخص مظنون و مورد تعقیب را قبل از اعلام مجرمیت یا متخلف بودن توسط مرجع ذی­صلاح که اصولاً پس از طی مراحل قانونی صورت می‌­پذیرد، ندارند. در برخی موارد آثار مالی، محرومیت، ممنوعیت و همچنین آثار غیر مستقیم یک مجازات اداری یا انضباطی می­تواند دارای اهمیت بیشتری نسبت به برخی مجازات­های کیفری برای شخص در معرض این مجازات­‌ها باشد.[23] «کلیۀ مراجع خارج از دستگاه قضایی که دارای صلاحیت­های شبه­قضایی و یا شبه­کیفری هستند، اعم از این که مرجع انضباطی، انتظامی، و یا اداری و یا دادگاه اختصاصی اداری نامیده شده، و اعم از اینکه در درون و یا خارج از قوۀ مجریه قرار گیرند، موضوع این بحث خواهند بود».[24] اصل برائت متضمن حفظ شرافت و حیثیت افراد جامعه و مانع از تجاوز به حقوق شهروندان در جامعه مدنی متمدن می‌­باشد.[25]

در قانون تشکیل سازمان نظام پزشکی ماده­ای که تصریح به اصل برائت و لزوم رعایت آن در جریان دادرسی هیئت­های رسیدگی به تخلفات صنفی و حرفه­ای شاغلان حرف پزشکی داشته باشد یافت نمی­شود، اما موادی از مقررات مربوط به این اصل مهم اشاره کرده­اند، از جمله بند «هـ» ماده 53 آیین نامۀ آیین رسیدگی دادسراها و هیئت­های انتظامی سازمان نظام پزشکی این چنین به این اصل مهم اشاره می­کند: «چنانچه هیئت معتقد باشد دلایل ابرازی برای احراز تخلف کفایت نداشته یا تخلف انتسابی به مشتکی­عنه توجه ندارد یا فعل و ترک فعل انتسابی به فرض صحت، تخلف نیست، بدون لزوم تعیین وقت، حکم به برائت می­دهد».

در رابطه با اصل برائت در هیئت تجدیدنظر در بند «د» ماده 79 آیین نامۀ آیین رسیدگی دادسراها و هیئت­های انتظامی سازمان نظام پزشکی بیان گردیده است که «اگر عملی که محکوم­علیه به علت ارتکاب آن محکوم شده به فرض ثبوت تخلف نباشد یا به لحاظ سایر جهات قانونی قابل تعقیب نبوده یا متوجه محکوم­علیه نباشد و هیئت تجدیدنظر برائت محکوم­علیه را احراز کند، رأی بدوی را نقض و برائت او را صادر می­کند». در این ماده برائت نیاز به احراز توسط هیئت تجدید نظر دارد و مشروط به اثبات آن است در حالی­که این عدم برائت است که باید ثابت گردد.

راجع به رعایت اصل برائت در هیئت­های عالی انتظامی هیچ تصریح یا اشاره­ای وجود ندارد، اما با توجه به ماده 102 آیین نامۀ آیین رسیدگی دادسراها و هیئت­های انتظامی سازمان نظام پزشکی که بیان می­دارد: «مقرراتی که در دادرسی بدوی یا تجدید نظر رعایت می­شود، در مرحله رسیدگی در هیئت عالی نیز جاری است، مگر اینکه به موجب قانون یا مقررات آیین نامه ترتیب دیگری مقرر شده باشد» و همچنین با توجه به اصول حقوقی و مبنای عقلی اصل برائت و قانون اساسی می­توان ابراز داشت که رعایت آن در هیئت عالی نیز الزامی است.

برای اجرای آرای احکام برائت ماده 109 آیین نامۀ آیین رسیدگی دادسراها و هیئت­های انتظامی سازمان نظام پزشکی اظهار داشته: «احکام برائت و قرارهای منع یا موقوفی تعقیب که از ناحیه هیئت­ها صادر می­شود، مستلزم ابلاغ رأی از ناحیه دادسرا نبوده و ابلاغ رأی کفایت دارد».

گفتار دوم- برابری ابزارها و امکانات دفاع[26]

از اصول اساسی دادرسی منصفانه که باید در طول دادرسی رعایت شود، تساوی ابزار و امکانات بین دو طرف پرونده می­باشد و بدین معناست که باید به گونه­ای با طرفین دعوا برخورد شود که موقعیت مساوی هر دو از لحاظ دادرسی در طول محاکمه تضمین شود و در طرح دعاوی­شان در موقعیت یکسانی قرار بگیرند.[27]

در دعاوی به دلیل ماهیت آنها که همراه با منازعه است و بی­طرفی قاضی از سوی دیگر اقتضا دارد که طرفین دعوا از امکانات دفاعی و تهاجمی برابری بر ضد یکدیگر برخوردار باشند، والا این کشمکش، نتیجه­ای عادلانه و منصفانه نخواهد داشت.[28] «برابری طرفین در تجهیزات مفهوماً با اصل بی­طرفی دادگاه متفاوت است، اگرچه ممکن است در مواردی مصداقاً با یکدیگر اشتراک پیدا کند. اصل بی­طرفی دادگاه ناظر به وظایف و شرایط قاضی و اصل برابری سلاح­ها، ناظر به امکانات و وضعیت طرفین منازعه است».[29] می‌­توان گفت که حقوق دفاعی متهم نسبت به قواعد دادرسی منصفانه رابطه عام و خاص مطلق دارد. به­ این ‌ترتیب می­‌توان گفت که درست است حق دفاع متهم به دفاع از خویش حق دفاع محسوب می‌شود ولی این مفهوم خاص از حق است. این حق به معنای عام دربردارندۀ مجموع تضمین­های قانونی و قضایی است که در سطح ملی، منطقه­ای و بین­المللی برای کسانی که در مظان ارتکاب بزه و تخلف قرار می­‌گیرند، در سراسر جریان یک رسیدگی، و با هدف اتخاذ تصمیم منصفانه و عادلانه- به دور از اشتباهات قضایی- منظور گردیده است.[30] مسلم است رعایت این اصل در مراحل تجدیدنظرخواهی نیز لازم­الرعایه است.[31]

 

 

بند اول- حق آگاهی از دعوای مطروح و حق دفاع

آگاهی از دلایل اتهام، از لوازم ضروری هر گونه دفاع از حق در فرایند دادرسی می­باشد؛ «اساس یک دادرسی منصفانه بر پایه اطلاع­رسانی دقیق نهاده شده و متهمان فقط با آگاهی تام از آنچه دانستن آن حق مسلم آنان محسوب می­گردد، قادرند از خود دفاع کنند. بنابراین، گزاف نیست اگر گفته شود آگاهی یا کسب اطلاع،[32] پیش­شرط ضروری اعمال سایر تضمینات حق دفاع به شمار می­رود».[33] «اساس انصاف رویه­ای این است که یک شخصی که تحت تأثیر یک رأی یا عمل است باید به او در رابطه با چیزی که مطرح است اخطار قبلی داده شود و همچنین یک فرصت مؤثر برای بیان توضیحاتش قبل از این که رأی صادر یا اجرا شود، در اختیار او قرار بگیرد».[34]

الف-حق آگاهی از دعوای مطروح[35]

دفاع متهم و رسیدگی به اتهام منوط است به اطلاع دقیق او از عنوان تخلف و اتهام و آگاهی او از جزئیات مفاد شکایت؛ این امر از حقوق اولیه او به شمار می­آید زیرا تا زمانی که دقیقاً نداند به چه دلیلی فراخوانده شده است، طبیعتاً نمی­تواند از خود دفاع مناسب به عمل آورد.[36]

دلیل ابلاغ کیفرخواست به متهم پیش از دادرسی دقیقاً، اطلاع از مضمون آن و تدارک مقدمات دفاع از خود در جلسه دادرسی می­باشد؛[37] «آنچه در این خصوص مورد توجه است این نکته می‌باشد که متهم و یا کسی که دادرسی علیه وی در جریان است، باید پیش از حضور در دادگاه و نیز قبل از صدور حکم از کلیۀ شواهدی که ممکن است در صدور حکم مورد استفادۀ دادگاه یا نهاد قضایی قرار بگیرد، آگاه شده و بتواند آنها را جرح کند».[38] علاوه بر آن «به متهم امکان پاسخگویی اعطا می­گردد و امکان طرح ایرادات و دفاعیات را برای متهم مهیا می­کند».[39] «هر گونه خللی در این اصل می­تواند دادرسی را غیر منصفانه کند».[40]

حق آگاهی متهم از ملزومات انصاف رویه­ای است و معمولاً به ارائه اطلاعات کافی به اشخاصی که منافعشان تحت تأثیر است لازم است تا متهم فرصت تفسیر اطلاعات را داشته باشد. بسته به شرایط ممکن است اطلاعات پیش از رسیدگی یا در هنگام رسیدگی ارائه شود.[41]

آگاهی از دعوای مطروح یا «تفهیم اتهام ضمن آنکه بازتاب حق آگاهی متهم از موضوع و دلایل اتهام است، مؤید قول دیگری است و آن مدلل بودن اتهام یعنی ابتنای اتهام به دلایلی است که علیه متهم ابراز شده است؛ زیرا بدون دلیل کافی تفهیم اتهام فاقد وجاهت قانونی و نوعی اظهار بدگمانی است که نمی­توان به آن ترتیب اثر داد. افزون بر اینکه احضار یا جلب کسی که دلیلی علیه او در دست نیست، خلاف فرض برائت و ناقض آزادی­های فردی است».[42] اطلاعات ارائه شده باید آن قدر کافی باشد که فرد بتواند مبنای قانونی دادخواست را تشخیص دهد و در صورت لزوم آن را به چالش بکشاند.[43]

در قسمت اول بند 3 ماده 14 میثاق حقوق مدنی و سیاسی و قسمت اول بند 3 ماده 6 کنوانسیون اروپایی حقوق بشر در حمایت از حق آگاهی از دلایل اتهام بیان شده، «هر کس در مظان اتهام به ارتکاب جرم قرار بگیرد، حق دارد در کوتاه­ترین زمان ممکن به زبانی که با آن آشناست به تفصیل از ماهیت اتهامی که بر وی وارد آمد آگاه شود».

در رابطه با نحوۀ آگاهی از عنوان و دلایل اتهام «در هیچ یک از اسناد حقوق بشر، چه منطقه­ای و چه بین­المللی تفاوتی میان کتبی یا شفاهی بودن نوع اطلاع­رسانی دیده نمی­شود. آنچه مهم است آگاهی واقعی متهم از موضوع اتهام و فرصت و تسهیلاتی است که برای دفاع از خود به وی اعطا می­شود».[44]

در این راستا هر گونه ابلاغ اوراق در محل کار یا مطب یا در محل اقامت به عمل می­آید و «شاغلین حرفه­های پزشکی مکلفند نشانی و تغییر نشانی و تعطیل مطب و مؤسسات پزشکی خود را به سازمان نظام پزشکی محل اطلاع دهند».[45] همین­طور دادسرا می­تواند به طریق مقتضی دیگر از جمله پست الکترونیک یا دورنگار و در موارد فوری به وسیلۀ تلفن انجام دهد. البته در صورت اخیر باید از اطلاع مخاطب اطمینان حاصل شود.[46] به همین دلیل است که، «صاحبان حرفه­های پزشکی و وابسته در صورت تغییر نشانی مکلفند نشانی جدید خود را کتباً اعلام نمایند. در غیر این­صورت اوراق به آدرسی که در سوابق سازمان نظام پزشکی موجود است ارسال گردیده و ابلاغ شده محسوب می­شود و ادعای عدم اطلاع پذیرفته نیست».[47]

ابلاغ کیفرخواست و حق آگاهی از دلایل اتهام و تفهیم اتهام در مواد 32 قانون تشکیل سازمان نظام پزشکی و ماده 13 آیین نامۀ آیین رسیدگی دادسراها و هیئت­های انتظامی سازمان نظام پزشکی پیش­بینی شده است؛ «کیفرخواست باید مشتمل بر مشخصات کامل متخلف، تاریخ و محل تخلف و چگونگی آن و دلایل مربوط به مواد استنادی باشد».[48] بر اساس ماده 23 آیین­نامه آیین رسیدگی دادسراها و هیئت­های انتظامی سازمان نظام پزشکی «احضار شاکی و مشتکی­عنه با احضاریه به عمل می­آید. احضاریه در دو نسخه تنظیم و ارسال می­شود که یک نسخه از آن به شاکی یا مشتکی­عنه تسلیم و نسخه دیگر پس از امضا اعاده می­گردد. در احضاریه مشخصات مخاطب و جهت احضار و تاریخ و محل حضور قید می­شود».

دادسرا در صورتی­که دلایل شاکی برای تعقیب مشتکی­عنه کفایت داشته باشد با تصریح نوع تخلف در احضاریه او را دعوت می­کند و تصریح گردیده که «… مکلف است نوع تخلف و دلایل شکایت را به وی تفهیم نماید…».[49] در آیین­نامۀ آیین رسیدگی دادسراها و هیئت­های انتظامی سازمان نظام پزشکی نیز به درج موارد اخذ توضیح و سؤال در احضاریه­ها که تمهیدی می­باشد در راستای تأمین حق دفاع متهم در هیئت­های بدوی،[50] تجدیدنظر[51] و عالی[52] انتظامی، به صورت ضمنی به طور علی­حده اشاره شده است. در قسمت اخیر تبصرۀ 2 ماده 13 آیین نامۀ آیین رسیدگی دادسراها و هیئت­های انتظامی سازمان نظام پزشکی ذکر شده «….عدم حضور مشتکی­عنه مانع از رسیدگی و اتخاذ تصمیم نخواهد بود».

ب-حق دفاع[53]

جهت دفاع از مواضع و حقوق هر یک از مدعیان در مراحل مختلف دادرسی و تلاش برای احیای حقوق فردی و اجتماعی اصحاب دعوا،[54] تضمین حق دفاع در فرایند دادرسی با توجه به این حقیقت که توفیق قاضی در تشخیص حق از باطل و رسیدن به نتیجۀ مطلوب منوط به این امر می­باشد که از ادعاها، ادله و استدلالات هر یک از متخاصمین مطلع گردد و قضاوت انتخاب میان ادعاهای متعارض است، اجتناب­ناپذیر می­نماید.[55] «آگاهی از موضوع و دلایل اتهام یکی از مهم­ترین تضمینات حقوق دفاعی متهمان در تمام مراحل رسیدگی­های کیفری و [شبه کیفری] به شمار می­رود»[56] و از لوازم دادرسی منصفانه می­باشد.[57]

در اصل «حق دفاع بر گرفته از این اصل قدیمی است که هیچ کس را نباید محکوم کرد، مگر آنکه فرصت معقول برای ارائه دلایل و دفاعیاتش به او داده شود»،[58] و منحصر به موضوع و دلایل اتهام نیست و رعایت حقوق دفاعی متهم ایجاب می­کند نه تنها از موضوع و دلایل اتهام، بلکه از داشتن سایر حقوق خود در مراحل مختلف رسیدگی مطلع گردد.[59]

اقتضای برابری اصحاب دعوا در مقابل قاضی ایجاب می­نماید که به هر یک از اصحاب دعوا فرصت و امکان داده شود که ادعاها و استدلالات خود را مطرح نمایند، و ادعاها و ادله معارض خود را مورد خدشه قرار دهند.[60] بر این اساس، «اظهارات طرفین دعوا باید استماع شود و هیچ فردی بدون رعایت این حق محکوم نشود، قضات دادگاه­ها باید فرصت مناسب[61] برای استماع اظهارات و مدافعات طرفین قائل شوند و بدون رعایت این حق تصمیمی اتخاذ ننمایند».[62]

با توجه به منشأ و مبنای اصل تناظر، و اینکه تفاوتی بین مراجع عمومی و مراجع اختصاصی در این خصوص وجود ندارد، این اصل در کلیۀ مراجع قضاوتی اعم از قضایی، اداری و انتظامی باید مورد احترام قرار گیرد و حتی در مراجع قضاوتی غیر دادگستری رعایت شود.[63] در نتیجه دادخواهی در برابر یک مرجع اداری همانند مراجع قضایی عادی تناظری خواهد بود.[64] «رویه قضایی فرانسه معتقد است چنانچه در رسیدگی اداری آزادی دفاع از متهم سلب شود حکم صادر شده ملغی­الاثر می­باشد».[65]  این اصل نه تنها در مرحلۀ بدوی بلکه در مراحل تجدیدنظرخواهی نیز باید رعایت شود.[66]

در هیئت­های بدوی، با دستور رئیس هیئت، مشتکی­عنه احضار و کیفرخواست و ضمایم آن به رؤیت وی رسانده خواهد شد، و چنانچه پاسخی داشته باشد به دفتر هیئت ارائه خواهد کرد[67] و از حق دفاع مشتکی­عنه تلویحاً، حمایت شده است. در هیئت­های تجدیدنظر، تضمین حق دفاع به این صورت می­باشد که مدیر دفتر هیئت تجدیدنظر درخواست تجدیدنظر و ضمایم آن را برای تجدیدنظرخوانده ارسال و یا آن را به رؤیت وی رسانده و اخطار می­نماید چنانچه پاسخی دارد تسلیم نماید،[68] در هیئت عالی انتظامی[69] حق دفاع مشروط گردیده و به اختیارات صلاحدیدی هیئت عالی واگذار شده است و در صورت تشخیص به عدم نیاز به دفاع طرفین این حق از آنان سلب خواهد شد.

حق دفاع نه تنها برای مشتکی­عنه، بلکه برای شاکی نیز در نظر گرفته شده است؛ در دادسرا، به شاکی سه بار جهت حضور اخطار خواهد شد،[70] همچنین در مواردی­که دادسرا به دلایلی نظر به منع تعقیب داشته باشد و قرار منع تعقیب صادر کند، با تذکر حق شکایت به شاکی یا مرجع اعلام شکایت مراتب را اعلام می­کند و در صورت تشخیص فسخ قرار منع تعقیب، هیئت بدوی انتظامی راساً به موضوع رسیدگی و حکم مقتضی صادر خواهد کرد.[71] همچنین حق دفاع از کیفرخواست برای دادستان یا جانشین قانونی او در هیئت­های بدوی،[72] تجدیدنظر[73] و هیئت عالی[74] در نظر گرفته شده است.

بند دوم – فرصت کافی برای دفاع

ضرورت این امر که فرد مورد اتهام در جریان رسیدگی­های کیفری از کلیه حقوق متعارف و طبیعی در راستای دفاع از خود در قبال اتهامات وارده در مدت زمان کافی و متناسب بهره­مند باشد، از مسلمات و نتایج مستقیم مفهوم رسیدگی منصفانه بوده که هر گونه بیان و اقدامی مغایر با آن طبیعتاً مخالف با مقتضیات بدیهی اصل مزبور به حساب می‌­آید؛[75] «حق دفاع از خود، در صورتی که مهلت مناسب برای دفاع وجود نداشته و نیز اطلاع لازم در هر دعوا از چنین امکانی به خوانده داده نشود، فاقد موضوع و غیرواقعی خواهد بود».[76]

رسیدگی پر شتاب می­تواند کسی را که دادرسی علیه وی در جریان است، از تدارک دفاع کافی محروم کند. به همین خاطر متهم حق دارد با مشاور خود در ارتباط باشد و از فرصت و تسهیلات کافی جهت آماده کردن دفاع برخوردار باشد.[77]

دادرسی­‌های فوری و بدون داشتن وقت مناسب خلاف حق دفاع متهم است که نمی­تواند به تأمین و تضمین اجرای عدالت منجر شود. داشتن «مهلت کافی برای دفاع» در واقع استمرار حق برخورداری از یک «دادرسی عادلانه در مدت زمان معقول است». در همین راستا دیوان اروپایی حقوق بشر در آرای خود مدت معقول متناسب با نوع اتهام و پروندۀ در دست رسیدگی تفسیر شده است. همچنان که پیچیدگی دعوا از نظر حقوقی و غیر آن، رفتار دادخواه و اعمال و رفتار مقام­‌های قضایی صالح به عنوان شاخص­های مهلت معقول معرفی شده است.[78]

حق متهم بر داشتن وقت و امکانات کافی برای آماده کردن دفاع از کنوانسیون اروپایی حقوق بشر سرچشمه گرفته است.[79] این حق در بند 3 ماده 14 (ردیف «ب») میثاق حقوق مدنی و سیاسی بیان شده از تضمین­های دادرسی عادلانه به شمار آورده شده که از حقوق دفاعی متهم است. در جزء «ب» از بند 3 ماده ماده 6 کنوانسیون اروپایی حقوق بشر این حق با عبارت کلی­تر و بهتر به رسمیت شناخته شده است. «هر متهمی حق دارد که از مهلت و تسهیلات ضروری برای آماده کردن دفاع از اتهامات وارد بر خود بهره­مند شود».[80] «به منظور هدفمند بودن حق دفاع»[81] «این حق نه تنها نسبت به اشخاص متهم، بلکه نسبت به وکلای مدافع آنان نیز اعمال می­‌شود و مربوط به همۀ مراحل دادرسی است».[82]

در دادسرای انتظامی پزشکی «فاصلۀ بین ابلاغ احضاریه تا تاریخ حضور نباید کمتر از سه روز باشد».[83] این مهلت در قانون آیین دادرسی کیفری پنج روز در نظر گرفته شده است.[84] در مواردی­که جنبۀ فوریت داشته باشد، می­توان مشتکی­عنه را زودتر احضار کرد.[85] و «در صورتی که مشتکی­عنه برای تدارک دفاع یا تهیۀ مدارک، استمهال نماید، دادسرا می­تواند حداکثر دو هفته مهلت به او اعطاء کند».[86]

مهلت مقرر برای دفاع در هیئت­های بدوی[87] و تجدیدنظر[88] ده روز می­باشد که هماهنگ با قانون آیین دادرسی کیفری جدید می­باشد. با توجه به اینکه حق دفاع صراحتاً در هیئت­های عالی پیش­بینی نشده است، به تبع آن مدتی نیز برای آن در نظر گرفته نشده است که با استناد به ماده 102 آیین­نامه آیین رسیدگی دادسراها و هیئت­های انتظامی سازمان نظام پزشکی همان ده روز می­باشد.

بند سوم – نمایندگی شدن از سوی دیگران[89]

حق معاضدت حقوقی نیز از الزامات دادرسی منصفانه و پیوسته و متلازم با حق دفاع است. به موجب این حق هر شخص حق دارد که از معاضدت وکیل منتخب خود برای دفاع استفاده نماید.[90] «تأمین عدالت ممکن نیست مگر اینکه تمام زوایا و گوشه­های زنگی با نورافکن «حق و قانون» روشن شود. این نورافکن به دلیل داشتن تخصص در درست وکلا و حقوقدانان است».[91] به همین جهت، نمایندگی شدن از سوی افراد مجرب و متخصص (وکلا و حقوقدانان) و بهره­گیری از اجرای خدمات ایشان در کلیۀ مراحل رسیدگی از حقوق طرفین دعوا برای اجرای عدالت محسوب شده و از ملزومات و فروعات ناظر بر مفهوم «رسیدگی منصفانه» و تحت شمول حق اساسی «رسیدگی شدن به طور عادلانه» می­‌باشد[92] و از بسیاری جهات، ضروری است؛ این مسئله از یک طرف حق دفاع مؤثر را تضمین می­کند و از طرف دیگر، انسجام روانی و جسمی فرد محروم از آزادی‌­ها را حفظ می‌­نماید.[93]

باید در نظر داشت که «اگرچه وکالت دعاوی سابقه­ای بس طولانی دارد، تنها پس از قرون هفده و هجده و به دنبال احیای حقوق فطری در جهان، به عنوان یک حق برای متداعیین و ضامن رعایت حقوق آنها رسمیت یافت».[94] به هر حال، از اوایل قرن بیستم و در پی تحولات عمیق علمی و فنی در جهان، شرایط ایجاب نمود به موازات تکامل تدریجی و تغییر قوانین مربوط به نحوه رسیدگی و آیین دادرسی، وضع و تدوین قوانین و نظامات خاص قضایی شغل وکالت دادگستری دارای ضوابط منظم قانونی شود.[95] در نیمه دوم قرن بیستم حتی کشورهایی که نسبت به مداخلۀ گستردۀ وکیل مدافع در مرحله تحقیقات مقدماتی خوش­بین نبودند ضرورت دخالت وی را در دادگاه­ها پذیرفتند. سازمان­های بین­المللی نیز که به طور ویژه در زمینه حقوق بشر و حقوق متهمان، فعالیت دارند به تأمین حق دفاع متهم با استفاده از معاضدت وکیل مدافع در تمام مراحل رسیدگی توجه دارند و عدم تجویز یا ممانعت از انتخاب وکیل به هنگام رسیدگی به اتهام وارد بر متهم در دادگاه را از مصادیق بارز نقض حق دفاع وی محسوب می‌­دارند.[96] «این چنین دفاعی البته نیازمند توانایی علمی و فنی خاصی است که از عهدۀ هر کسی بر نمی‌­آید».[97]

در امور حقوقی و اداری، «همان­گونه که دستگاه قضایی اشخاص حقوقدان و مطلع همچون قضات تحقیق را در اختیار دارد تا، به نمایندگی از سوی جامعه افراد را تحت تعقیب کیفری و [انتظامی] قرار دهند و با تشخیص و مهارت خود در تمام مراحل دادرسی از حقوق عموم دفاع نمایند، بسیار بجاست که افراد نیز چنین حقی را دارا باشند و به منظور دفاع از خود و رد اتهامات وارده اقدام نمایند، تا تعادل میان طرفین دعوا حفظ شود».[98] بنابراین، داشتن وکیل در کلیه دعاوی از حقوق اولیه هر فرد محسوب می­‌شود. «متهم حق دارد به دفاع شخصی از خود بپردازد یا آنکه از وکیل بهره ببرد حضور وکیل در تمامی مراحل دادرسی کیفری [و شبه کیفری] حقی اساسی است که به تضمین «رعایت آیین قانونی» کمک می­کند. این حق در اسناد متعدد بین­المللی تضمین شده است. برخی اسناد علاوه بر بیان اصل حق، آگاه کردن متهم از این حق را هم لازم می‌­شمرند».[99]

توأم «با روند اولویت یافتن حقوق و آزادی­‌های فردی، این حق به منزلۀ یکی از عوامل و تضمینات رعایت آزادی­‌های فردی در امر دادرسی و احقاق حقوق مظلومان مورد توجه قرار گرفت و قانونگذاران را به تصویب و تدوین قوانین و مقرراتی برای تنظیم و تعیین امور وکالت و به رسمیت شناختن این حق واداشت».[100]

در همۀ معاهدات حقوق بشری حق متهم برای انتخاب وکیل تضمین شده است.[101] میثاق بین­المللی حقوق مدنی، سیاسی نیز در بند 3 (د) به بیان حق معاضدت حقوقی می­پردازد. به موجب این بند، هر متهم حق دارد شخصاً و یا از طریق وکیلی که خود انتخاب کرده است از خود دفاع نماید. باید به متهم اطلاع داده شود که اگر توانایی تعیین وکیل ندارد، در صورتی که مصالح دادگستری اقتضا نماید و (نیز) در صورتی که او توانایی کافی برای پرداخت (دستمزد وکیل) را نداشته باشد، بدون پرداخت هزینه­ای، وکیلی برای او تعیین گردد. ماده 6 کنوانسیون اروپایی بر انجام دفاع توسط خود و یا دفاع با استفاده از کمک یک وکیل مدافع به انتخاب خود و در صورت عجز از پرداخت حق­الوکاله توسط دولت تأکید دارد.[102] در حقوق ایران نیز بر اساس اصل سی و پنجم قانون اساسی «در همه دادگاه­ها طرفین دعوا حق دارند برای خود وکیل انتخاب نمایند و اگر توانایی انتخاب وکیل نداشته باشند باید برای آنها امکانات تعیین وکیل فراهم گردد».

با توجه به اینکه دستگاه دادسرا به اشخاص حقوقدان و مطلع از قبیل دادستان و بازپرس که به نمایندگی دولت افراد را تحت تعقیب قرار می‌­دهند تجهیز شده، به افراد نیز باید حق و اختیار داده شود تا به منظور دفاع از اتهام به همان وسایل ملتجی شوند تا تعادل میان طرفین دعوا حاصل گردد.[103] «همان­گونه که دستگاه قضایی حق دارد افراد را به وسیلۀ جامعه مورد تعقیب قرار دهد؛ افراد نیز حق دارند تا با برخورداری از وکیل، از خود دفاع کرده و رد اتهام کنند».[104]

بنابراین، داشتن وکیل در کلیه دعاوی از حقوق اولیه هر فرد محسوب می­‌شود؛ بنا به همان دلایلی که لزوم شناخت حق بهره­مندی از معاضدت حقوق دادرسی‌­های کیفری و مدنی را ایجاب می‌نماید، ضروری به نظر می­رسد که طرفین دعوا که در یک مرجع اداری قرار می­گیرند از حق بهره­مندی معاضدت حقوقی برخوردار شوند.[105]

شورای نگهبان در رابطه با اصل سی و پنجم قانون اساسی و شمول یا عدم شمول آن نسبت به مراجع اختصاصی اداری چنین اظهار نموده است: «به لحاظ اینکه اصل سی و پنجم قانون اساسی حق انتخاب وکیل را در غیر دادگاه­ها نفی نمی­کند از این رو اصل مذکور نیاز به تفسیر ندارد و مرجع تفسیر قوانین عادی شورای نگهبان نمی­‌باشد».[106]

در پاسخ شورای نگهبان بیان شده است که اصل سی و پنجم قانون اساسی مبنی بر رعایت حق انتخاب وکیل، مختص محاکم دادگستری نبوده و در مراجع اداری نیز لازم­الاجرا خواهد بود. به رغم اظهار نظر شورای نگهبان در این رابطه و تصریح اصل سی و پنجم قانون اساسی، در قانون تشکیل سازمان نظام پزشکی و آیین­نامه­های مربوط به آن، نصی در رابطه با برخورداری از معاضدت وکیل مدافع یافت نمی­شود؛ اما به قرینه­های موجود در بند «و» ماده 95 آیین­نامۀ آیین رسیدگی دادسراها و هیئت­های انتظامی سازمان نظام پزشکی[107] و تبصرۀ 5 ماده 35 قانون تشکیل سازمان نظام پزشکی[108] و بند «الف» ماده 30 قانون تشکیل سازمان نظام پزشکی[109] و همچنین ماده 16 آیین­نامه آیین رسیدگی دادسراها و هیئت­های انتظامی سازمان نظام پزشکی جمهوری اسلامی ایران[110] به صورت ضمنی داشتن نماینده قانونی و وکیل و یا مشاور حقوقی به رسمیت شناخته شده است.

 

در ماده 15 آیین­نامۀ آیین رسیدگی دادسراها و هیئت­های انتظامی سازمان نظام پزشکی چنین آمده است: «….. چنانچه اقدام شاکی به شکایت انتظامی به نمایندگی از بیمار صغیر، محجور یا عاجز باشد باید سمت شاکی از حیث ولایت، قیمومیت، وکالت، امانت و غیره مسلم و مدارک مربوط به سمت اخذ گردد». به نظر می­رسد با توجه سیاق ماده و اینکه کلمه وکالت بدون هیچ قید و شرطی در کنار قیمومت، ولایت در ماده آمده، وکالت در هیئت­های انتظامی رسیدگی به تخلفات حرف پزشکی و وابسته را هم وکلای رسمی دادگستری و هم وکلای غیررسمی دادگستری می­توانند بر عهده داشته باشند.

لازم به ذکر است، اهمیت برخورداری از این حق در هیئت­های انتظامی رسیدگی به تخلفات صنفی و حرفه­ای شاغلان حرف پزشکی و وابسته با در نظر گرفتن این مطلب که هیئت­های بدوی، تجدیدنظر و عالی، می­توانند از دادستان یا جانشین قانونی او برای دفاع از کیفرخواست دعوت به عمل آورند،[111] دو چندان می­شود. چرا که عدم برخورداری شاکی یا مشتکی­عنه از وکیل و یا شخصی که آشنا به امور حقوقی باشد ناقض اصل برابری طرفین خواهد بود.

گفتار سوم- علنی بودن

اصل علنی بودن محاکمات، از اصول ضروری برای محاکمه منصفانه[112] و «از تضمینات مهم برای امنیت قضایی به شمار می رود».[113] این اصل ناظر به حمایت از حقوق اصحاب دعوا و نیز کلیه افراد جامعه است، و ریشه در عقل سلیم و فطرت انسان دارد و اثر آن در تمامی شیوه­های رسیدگی عاقلانه بشری دیده می­شود.[114]

از این رو برای کاهش احتمال سوء استفاده از اختیارات قضایی، تا حد امکان باید موارد و مصادیق نظم عمومی یا امنیت قضایی و …. به وسیله قانونگذار احصا شود تا موجبی برای خودسری قضات فراهم نشود.[115]

از لحاظ‌ سابقه‌ تاریخی‌، به‌ عنوان‌ نخستین‌ متن‌ قانونی‌ باید به اصل‌ هفتاد و ششم متمم‌ قانون‌ اساسی‌ مشروطیت‌ اشاره‌ نمود که‌ مقرر می‌داشت‌: «انعقاد کلیه‌ محاکمات‌ علنی‌ است‌، مگر آنکه‌ علنی‌ بودن‌ آن‌ مخل‌ نظم‌ یا منافی‌ عصمت‌ باشد. در این‌ صورت‌، لزوم‌ اخفا را محکمه‌ اعلام‌ می‌نماید». با وقوع‌ انقلاب‌ اسلامی‌ در ایران‌ و تدوین‌ قانون‌ اساسی‌ جدید، اصل‌ علنی‌ بودن‌ دادرسی‌ بار دیگر در عالی‌ترین‌ متن‌ قانونی‌ کشور تأیید شد و در اصل‌ یکصد و شصت و پنجم این‌ قانون‌ صریحاً اعلام‌ گردید: «محاکمات‌ علنی‌ انجام‌ می‌شود و حضور افراد بلامانع‌ است‌ مگر آنکه‌ به‌ تشخیص‌ دادگاه‌، علنی‌ بودن‌ آن‌ منافی‌ عفت‌ عمومی‌ یا نظم‌ عمومی‌ باشد یا در دعاوی‌ خصوصی‌، طرفین‌ دعوا‌ تقاضا کنند که‌ محاکمه‌ علنی‌ نباشد». این‌ اصل‌، عام‌ و ناظر به‌ همه‌ محاکمات‌[116] است‌.

اصل‌ علنی‌ بودن‌ رسیدگی‌ها در صورتی‌ می‌تواند تضمین‌کننده‌ یک‌ دادرسی‌ شفاف‌ و عدالتی‌ نمایان‌ باشد که‌ در عمل‌ به‌ درستی‌ اجرا شود. بی‌اعتنایی‌ به‌ این‌ اصل‌ یا ایجاد محدودیت‌های‌ سلیقه‌ای‌ برای‌ آن‌، شهروندان‌ را از یکی‌ از حقوق مسلم‌ خود نسبت‌ به‌ دستگاه‌ قضایی‌ کشورشان‌ محروم‌ و آنان‌ را به‌ طرز کار قضات‌ بدبین‌ می‌سازد.[117]

از مقتضیات‌ دادرسی‌ علنی‌ این است که برگزاری‌ علنی‌ جلسات‌ رسیدگی‌ به‌ یک‌ پرونده‌ موکول‌ به‌ اجازه‌ دادرس‌ یا صدور قرار خاصی‌ از جانب‌ او نیست‌. اصل‌ بر علنی‌ بودن‌ است‌ و هرکس‌ به‌ نحوی‌ از اشتغال‌ دادگاه‌ به‌ امر کیفری‌ مطلع‌ گردد، حق‌ دارد در وقت‌ مقرر در شعبه‌ رسیدگی‌کننده‌ حاضر شده‌، جریان‌ رسیدگی‌ را از نزدیک‌ تماشا نماید، بدون‌ اینکه‌ رئیس‌ دادگاه‌ بتواند مانع‌ حضور او در جلسه‌ گردد.[118] «منظور از علنی بودن محاکمه، عدم ایجاد مانع برای حضور افراد در جلسات رسیدگی است».[119]

در ماده‌ 352 قانون‌ آیین‌ دادرسی‌ کیفری‌[120] با الهام‌ از اصل‌ یکصد و شصت و پنجم قانون‌ اساسی‌ چند استثنا به‌ اصل‌ علنی‌ بودن‌ دادرسی‌ وارد شده است‌. باید خاطر نشان‌ شود که‌ قیود ماده‌ مذکور تنها ناظر به‌ جریان‌ رسیدگی‌ است‌ و صدور حکم‌ و اعلام‌ آن‌ تابع‌ اصل‌ کلی‌ علنی‌ بودن‌ است‌ و محرمانه‌ نخواهد بود.[121] به علاوه به نظر می­رسد با توجه به حیطه فعالیت اداره و به تبع آن مراجع اداری که رسیدگی به اموری مشخص مربوط به آن می­باشد، موارد مذکور ناظر بر جریان رسیدگی در محاکم اداری نمی­باشند و قابلیت اعمال در مراجع اداری را ندارد. در نتیجه طبق نص قانون اساسی مراجع اداری باید همانند مراجع قضایی علنی بودن را در جریان محاکمات خود اعمال کنند.

علنی بودن اختصاص به محاکمات شفاهی ندارد و «در مورد محاکمه کتبی هم می­تواند اعمال شود_ زیرا معنای محاکمه کتبی نفی مطلق توضیحات شفاهی نیست- و اصل استماع اظهارات طرفین نیز گاهی در این نوع دادرسی رعایت می­شود».[122] «نتیجه این که هم محاکمه کتبی یعنی تبادل لوایح و هم محاکمه شفاهی یعنی جلسه شفاهی دادرسی در هر دعوایی ضرورت دارد».[123] «قسمت کتبی برای تنظیم ادله و مدارک و مرتب کردن اظهارات طرفین و تشکیل پرونده منظم صورت می­گیرد و قسمت شفاهی برای این است که اصحاب دعوا فرصت داشته باشند اگر برای قاضی ابهامی پیش آمد آن را رفع کنند. بنابراین، برای اجرای هرچه بهتر اصل یکصد و شصت و پنجم قانون اساسی یعنی علنی بودن محاکمات، شفاهی بودن دادرسی حتماً لازم است. با توجه به آنچه گفته شد، گرایش به یک دادرسی صرفاً کتبی هیچ­گاه حقوق متداعیین و اصل علنی بودن محاکمات را تأمین نخواهد کرد، بلکه همه چیز را فدای تسریع در امر دادرسی می­کند. از این رو، به نظر می­رسد شیوه دادرسی رایج پس از انقلاب در محاکم دادگستری ایران گرایش بیشتری به رعایت حقوق افراد دارد و سرعت در محاکمات را در درجه دوم اهمیت قرار داده است.[124] برتری این روش در آن است که شاهدان نسبت به چیزی که شخصاً مشاهده کرده­اند شهادت شفاهی بدهند و هم وکیل مدافع می تواند لایحه خود را به صورت شفاهی ارائه دهد.[125]

در مراجع اداری «اساس تصمیم دادگاه بر لوایح کتبی است»[126] و محاکمه اداری غیر علنی است،[127] «غیر علنی به این معناست که دادرسی بدون حضور تماشاچی صورت می‌گیرد، و پیش از رسیدگی کامل و ثبوت تخلف اعلام شده هیچ شخص یا مقامی حق افشای آن را ندارد و مطبوعات و وسایل ارتباط جمعی نیز قبل از ثبوت تخلف، حق درج و نشر آن را ندارد».[128] «حتی گاهی این فکر به ذهن خطور می­کند که عدالت در محیطی آرام و دور از هر گونه جنجال و هیاهو بهتر به دست می­‌آید».[129]

در دعاوی انضباطی (مربوط به اصناف) لزوم برگزاری علنی این مراجع انتقاد رویه قضایی را در اعضای اتحادیه اروپا در پی داشته است.[130] در فرانسه اگرچه ماده 6 قانون دیوان عدالت اداری مقرر می­دارد که اصولاً «مذاکره­ها در جلسه علنی برگزار می شوند» ولی، دامنه شمول این اصل فقط درباره مراجع اداریِ با صلاحیت عمومی- یعنی شورای دولتی، دادگاه­های اداری و دادگاه­های تجدیدنظر اداری است. (ماده 1 قانون دیوان عدالت اداری)؛ بنابراین، مراجع اداری با صلاحیت اختصاصی یافت می­شوند که خارج از شمول این ماده قرار می­گیرند. در مورد این مراجع، اصل سنتی مورد تأیید شورای دولتی عبارت بود از اینکه، «علنی بودن جلسه­های دادگاه تنها در صورتی امکان­پذیر است که یک متن قانونی یا آیین­نامه­ای رعایت این قاعده دادرسی را الزامی اعلام کند». ولی، به تدریج تحت فشار کنوانسیون اروپایی حقوق بشر، مقررات قانونی که موضوع آنها گسترش اصل علنی بودن جلسه­های دادگاه به مراجع اداریِ دارای صلاحیت اختصاصی است، افزایش یافتند؛[131] برخلاف نظر «شورای دولتی فرانسه که با استناد به اینکه اعمال مجازات­های انضباطی مربوط به یک صنف محدود به روابط درون آن است و علنی نمودن رسیدگی می­تواند با نشان دادن علنی ضعف­های برخی از اعضایش منجر به بی­اعتباری آن صنف گردد، آن را مورد انتقاد قرار داده است».[132] تحولات نشان می­دهند که قاعده علنی بودن جلسه دادگاه در همه مراجع عادی انتظامی رواج یافته است.[133]

البته غیر علنی بودن از این لحاظ که از کنترل افکار عمومی خارج است[134] ممکن است رسیدگی و آرای هیئت‌ها را مخدوش سازد.[135] و «موجب بروز گمان در تحقق عدالت می­باشد».[136] می­توان غیرعلنی بودن جلسات رسیدگی در مراجع اداری را نیز، ناشی از تمایلات ادارات به مخفی نگاه داشتن اهداف، تصمیمات و اقداماتشان دانست.[137]

البته متخلف «حق دارد پرونده خود را بخواهد و بخواند و از مندرجات آن استفاده کند. دادگاه در حدود اسناد و مدارک مستند دعوا و دفاع رأی خواهد داد و رأی مزبور به وسیله کارگزینی وزارتخانه یا اداره به مستخدم ابلاغ می‌شود مستخدم می‌تواند به رأی مزبور درخواست تجدید نظر کند».[138] برای مطالعه پرونده و دفاع باید به متهم مهلت کافی داده شود. حضور متهم در جلسه دادرسی الزامی نیست، ولی چنانچه هیئت رسیدگی حضور او را ضروری و بلامانع تشخیص دهد، متهم در جلسه دادرسی حضور می­یابد. در صورت تقاضای کتبی متهم برای دفاع حضوری، هیئت مکلف است یک بار، او را برای حضور در جلسه دعوت کند.[139]

از آن روی که ممکن است غیرعلنی بودن رسیدگی موجبات گمان در دادرسی منصفانه را فراهم آورد باید ترتیباتی اتخاذ شود تا خدشه­ای به تحقق انصاف و عدالت در فرایند دادرسی وارد نشود.

در نظام حقوقی ایران «با قبول دادرسی مختلط، در مرحله مقدماتی از شیوه اتهامی پیروی می­شود. علنی بودن اختصاص به جلسات دادگاه رسیدگی دارد و شامل جلسات بازپرسی در تحقیقات مقدماتی نمی­گردد».[140] ماده 22 آیین نامه آیین رسیدگی دادسراها و هیئت­های انتظامی سازمان نظام پزشکی اشعار می­دارد: «تحقیقات در دادسرا غیرعلنی است».

در جریان محاکمه در هیئت­های بدوی، تجدیدنظر و عالی انتظامی رسیدگی به تخلفات حرف شاغلان مشاغل پزشکی و وابسته ماده­ای که بر علنی بودن جریان دادرسی به معنای «عدم ایجاد مانع برای حضور افراد در جلسات رسیدگی»[141] تصریح و یا اشاره کند وجود ندارد. حضور شاکی و مشتکی­عنه صرفاً در دادسرا وجود دارد[142] و در هیئت­های بدوی پس از وصول پرونده از مشتکی­عنه درخواست می­شود در صورتی که پاسخی داشته باشد به صورت کتبی به دفتر هیئت بدوی تسلیم نماید.[143] چنانچه هیئت بدوی نیاز به اخذ توضیح داشته باشد از طرفین دعوت به عمل خواهد آورد.[144]

در هیئت­های تجدیدنظر ظرف یک هفته از تاریخ وصول پرونده و ارسال یا به رؤیت رساندن درخواست تجدیدنظر و ضمایم آن از او خواسته می­شود چنانچه پاسخی دارد ظرف ده روز تسلیم نماید[145] و با توجه به مدافعات طرفین و دلایل آن، اگر حضور طرفین برای اخذ توضیح لازم باشد از آنان دعوت خواهد شد. [146]

در هیئت عالی اگرچه مرحله به رؤیت رساندن درخواست تجدیدنظر به مشتکی­عنه و ارسال پاسخ در نظر گرفته نشده در صورتی که به نظر هیئت عالی اخذ توضیح از طرفین لازم باشد با تعیین وقت رسیدگی از طرفین جهت حضور در هیئت عالی درخواست خواهد شد.

مقررات آیین­نامۀ آیین رسیدگی دادسراها و هیئت­های انتظامی سازمان نظام پزشکی از جهت پیش­بینی حق علنی بودن ناقص است که باید رفع گردد و محاکمه در این هیئت­ها علنی برگزار شود. همچنین در رابطه با علنی بودن صدور حکم نیز هیچ تصریحی در مقررات مربوط وجود ندارد که این موضوع نیز از اشکالات مهم مجموعه قوانین سازمان نظام پزشکی می­باشد که پیش­بینی آن می­توانست تا حدودی رسیدگی­ها را از حالت شخصی دور کند و افکار عمومی را روشن سازد.

گفتار چهارم- مستدل و مستند بودن

اصل یکصد و شصت و ششم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران مقرر می­دارد که «احکام دادگاه­ها باید مستدل و مستند به مواد قانونی و اصولی باشد که بر اساس آن حکم صادر شده است». «قید مستدل و مستند بودن در این اصل به یک مفهوم به کار برده نشده‌­اند و از موارد حشوِ قبیح یا تکرار محسوب نمی‌­شود. به سخن دیگر، مستدل و مستند بودن هر یک بارِ مفهومی خاصی دارند. آرای دادگاه­ها باید مستند به قوانین باشند و قضات موظفند در آرای خود به قانون استناد جویند و از سوی دیگر، آرای آنان باید مستدل نیز باشد».[147]

به همین ترتیب «هر حکم معمولاً دارای دو جزء است که با یکدیگر ارتباط کامل دارند:

  1. جزء توجیهی و استدلالی حکم
  2. جزء قانونی حکم

در جزء اول دلایل و استدلالات حکم بیان می‌­گردد و به عبارت دیگر، حکم به صورت مدلل و موجه در می­‌آید و در جزء دوم نتیجه حکم با توجه به مواد مشخص قانونی بیان می­‌گردد».[148]

مستدل و مستند بودن رأی قاضی دو فایده دارد: «نخست؛ نفع خصوصی طرفین و دوم؛ نفع جامعه و دادرس. از جانب طرفین این فایده را دارد که آنها متنبه شوند و به خوبی مورد قضاوت قرار گرفته­اند و از طرف جامعه سبب اثبات این موضوع می­شود که قاضی جانبدارانه و از روی هرج و مرج رأی نداده است و موجب اعتماد بیشتر می­گردد و در نتیجه موجب مشروعیت قاضی است».[149]

بند اول- مستدل بودن[150]

با توجه به اینکه عرصۀ قضاوت عرصه مجهولات است و میدان خودکامگی هم نیست، برای اینکه احکام قضایی از مرز اطاعت صرف بگذرند و تأیید شوند و مشروعیت قضاوت قضات نیز پذیرفته شود،[151]حکم صادره از مراجع رسیدگی کننده باید مستدل و مقنع باشد.

استدلال به معنی دلیل خواستن و دلیل آوردن است، به عبارت دیگر استدلال تقریر دلیل برای اثبات مطلوب است و دلیل، واسطه یا وسیله­ای است که موجب حصول قناعت عقلی به صحت امری می­شود. بر این اساس، حکم مستدل حکمی است که نتیجه استوار شده بر مقدمات آن قابل پذیرش است.[152]

احکام دادگاه­ها باید موجه و هماهنگ با اصول و موازین حقوقی و فقهی باشد. قاضی باید قانون حاکم بر دعوا را در دادنامه ذکر نماید. صدور آرای قضایی بر اساس موازین حقوقی و قضایی در یک جامعه بیانگر حمایت و حساسیت قضات به حقوق اساسی افراد است.[153] «این اصل در یک تحلیل نهایی بازتاب اصل حاکمیت قانون و رفتار منصفانه است».[154] «این حق در چهار معاهده اصلی حقوق بشری به طور واضح مورد اشاره قرار نگرفته است، اما حق برخورداری از رأی معقول در قالب مقررات مربوط به حق محاکمه منصفانه ارزیابی می­‌شود»؛[155] و «صیانت از اصول قانون اساسی، از جمله اصل حاکمیت قانون ممکن نخواهد بود مگر اینکه دادگاه­ها و یا هر مرجع سیاسی و اداری دیگر موظف باشند دلایل و مبانی تصمیم­ها، آراء و نظرات خود را به طور مشروح بیان کنند تا مردم و یا کسانی که حقوق و منافعشان لطمه دیده و مورد تضییع واقع شده است قادر به فهم آنها باشند و در صورت لزوم به دادخواهی و تجدید نظر در مراجع ذی­صلاح برخیزند».[156] این قاعده یکی از وثیقه­های آزادی عمومی و حافظ حقوق بشر در جامعه است. پذیرفته شدن حکم منوط به حصول قناعت عقلی از استدلالات مطرح شده در آن است.[157] «اصل الزام به بیان دلایل تصمیم­ها خود یکی از اصول رفتار منصفانه است»[158] و با آن پیوند ناگسستنی دارد. مبانی تصمیم­گیری بیش از نتایج تصمیم­ها، مورد توجه است. نقش ارائه دلایل این است که چگونگی اتخاذ تصمیم­ها را بیان می­دارد و فرصتی برای بررسی کم و کیف صحیح و اصولی بودن تصمیم ایجاد می­کند. به علاوه بیان دلایل کمک می­کند که اگر در جریان تصمیم­گیری اشتباه یا خطا صورت گرفته باشد مبادرت به اصلاح و تصحیح آن شود. در یک نگاه کلی، می­توان به اصل بیان دلایل به صورت «ابزاری» نیز نگریست. به این ترتیب که اصل مذکور وسیله‌ و یکی از ابزارهای مورد توجه برای حفظ و حمایت از حقوق مردم دانست.[159] از این روست که «دادگاه­ها باید در همه حال دلایل تصمیمات خود را اعلام کنند».[160]

برای اینکه یک رأی از ویژگی مستدل بودن برخوردار شود، شرایطی چند لازم است، از جمله:

  • «دلایل و جهات رأی باید صریحاً در آن ذکر شود.
  • دلایل توجیه کننده رأی باید کافی باشند.
  • دلایل توجیه کننده رأی باید دقیق و مطابق با واقع باشند.
  • دلایل توجیه کننده رأی نباید با یکدیگر یا قسمت­های دیگر رأی ضدیت یا تعارض داشته باشند».[161]

برابر نظریه هیئت عمومی دیوان عالی کشور: «هر حکمی باید دارای اسباب موجهه باشد تا وجدان دادرس را قانع کند، در واقع این امر یک تضمین اساسی در قبال غرض ورزی و خودکامگی است و مبین این است که دادرس پس از بررسی دقیق علل و اسباب موجهه، موضوع دعوا را قطع و فصل کرده است».[162] «بدون ‌تردید الزام به توجیه رأی به عنوان تضمین لازم علیه خودکامگی دادرس هدف اصلی بوده است، زیرا اجازه می‌­دهد تا افکار باطل را نپذیرد».[163]

اجبار قاضی برای ارائه دلیل تصمیماتش همانند سدی بر خودکامگی قاضی خواهد بود[164] و «اجرای این اصل قضات را از تصمیم­گیری‌های خودسرانه و بدون دلیل باز می­دارد و به رعایت اصول عقلی و قانونی وا­می­دارد. مدلل ساختن تصمیم­ها و اقدامات، موجب می­‌شود که از طریق فرهنگ حقوقی یا اداری و سیاسی تحت کنترل اجتماعی قرار گیرند».[165] «بیان دلایل تصمیم­ها از آن رو لازم است که اصولی را که بر اساس آن تصمیمی اتخاذ می­شود و یا اقدامی صورت می­گیرد آشکار می­کند و امکان این بررسی را فراهم می­کند که آیا اصول مذکور در سایۀ معیار و اصول بنیادی­ترِ قانونی و منطقی و اخلاقی قابل توجیه است یا خیر».[166]

یکی از اهداف اساسی تأمین دلایل تصمیم­گیری این است که نشان دهد که تصمیمات بر اساس معیارهای بنیادین و فراشخصی اتخاذ شده است.[167] در جریان بیان دلایل تصمیم­ها مشخص می­شود که قاضی چه طرحی در ذهن داشته است و با تصمیم­هایش چگونه قصد داشته است به آن طرح جامعه عمل بپوشاند. بحث در این نیست که قاضی دارای حسن نیت بوده است یا خیر، بلکه در سایۀ بیان دلایل آشکار می­شود آیا تصویری که قاضی از واقعیت در ذهنش داشته است صحیح و واقعی بوده است و تصمیم و اقدام انجام شده از جهت منطقی با تصویر و طرح تعیین شده و مورد نظر قابل انطباق بوده است یا خیر؟[168]

این الزام موجبات و دلایلی از این قرار دارد:

الف- ذکر جهات و دلایل در رأی به اصحاب دعوا اجازه می‌دهد در صحت حکم صادره در دعوا، خود نظارت کنند و بدانند چه اسبابی نظر دادرسان را له یا علیه آنها سوق داده است. وقتی که انسان محکوم می­‌شود میل دارد از علت آن آگاه شود و این قاعده یکی از وثیقه­های آزادی عمومی و حافظ حقوق بشر در جامعه است.

ب- دلیل دیگر این قاعده یکی از نکات روانشناسی است و آن این است که آنچه در ذهن انسان خوب بنشیند خوب و واضح بیان می‌شود و بر عکس فکرهای بی­‌پایه و مایه وقتی که به موقع بیان می­‌رسد بی‌اعتباری خود را ظاهر می‌­سازد؛ چه بسا اتفاق می­‌افتد که انسان بدون مطالعه یک نظری دارد و وقتی که می­‌خواهد آن نظر را روی کاغذ بیاورد متوجه می­‌شود که آن نظر اساس ندارد و به واسطۀ عجز از استدلال مجبور به ‌ترک آن نظر می­‌شود. بنابراین ملزم کردن دادرسان به اینکه نظر خود را کتباً موجه و مدلل بدارند برای این است که آنها خود متوجه ارزش رأی خود بشوند.

ج- توجیه و استدلال تنها ابزاری است که به رویۀ قضایی ارزش علمی می­‌دهد. رعایت این قاعده در آراء ضروری است و تخلف از آن موجب شکستن رأی در رسیدگی فرجامی می­‌شود.

افزون بر آن بین اسباب موجهه رأی و مفاد رأی از حیث استنادات قانونی باید انطباق وجود باشد و هر گاه مفاد حکم یا قرار مطابق با یکی از مواد قانونی باشد ولی اسباب موجه حکم یا قرار با ماده قانونی دیگر تطبیق داشته باشد، آن حکم یا قرار باید نقض شود.[169] «اسباب موجهه رأی نیز علل و اسباب حکمی و موضوعی رأی است که قاضی به منظور اثبات صحت تصمیم یعنی مفاد رأی به آن استناد می­کند. لذا اسباب موجهه رأی مستند مفاد رأی دادگاه و جزء لایتجزای آن است».[170] همچنین از عناصر اساسی عدالت اداری هستند که در صورت عدم بیان دلایل تصمیمات شهروندان ذی­نفع نمی­توانند تشخیص دهند آیا تصمیمات متخذه قابل تجدیدنظر است یا نه، بنابراین از حمایت توسط قانون محروم می­شوند. بر همین اساس حق دانستن دلیل تصمیمات اداری از ضرورت­های شناسایی حق تجدیدنظر قضایی است.[171]

بر اساس ماده 32 قانون تشکیل سازمان نظام پزشکی، کیفرخواست باید مشتمل بر دلایل مربوط به مواد استنادی نیز باشد و ذکر دلایل اقدام مهمی در راستای مستدل نمودن کیفر خواست و اقناع ذهن متهم به ارتکاب تخلف انضباطی می­باشد.

طبق ماده 62 آیین­نامۀ آیین رسیدگی دادسراها و هیئت­های انتظامی سازمان نظام پزشکی نیز «آرای هیئت بدوی باید مستدل و موجه باشد». اگرچه در مقررات ناظر بر آرای هیئت­های تجدیدنظر به صراحت هیئت­های بدوی این اصل اعلام نشده است، اما، چنانچه رأی تجدیدنظر از حیث اصول و موازین علمی و فنی غیرموجه باشد، هیئت عالی رأی را نقض و حکم مقتضی را صادر می­نماید.[172] در رابطه با مستدل بودن آراء صادره از هیئت عالی حتی این اشاره ضمنی وجود ندارد. در رابطه با آرای تجدیدنظرخواسته شده، هیئت­های تجدیدنظر در هیئت عالی نیز سکوت قانون و مقررات مربوط با توجه به ماده 102 آیین­نامه آیین رسیدگی دادسراها و هیئت­های انتظامی سازمان نظام پزشکی که بیان می­دارد «مقرراتی که در دادرسی بدوی یا تجدیدنظر رعایت می­شود، در مرحله رسیدگی در هیئت عالی نیز جاری است، مگر اینکه به موجب قانون یا مقررات ترتیب دیگری مقرر شده باشد». بدیهی است عدم تصریح مستدل بودن در رابطه با هیئت­های هیئت عالی موجب عدم شمول این اصل مهم نسبت به آراء و اقدامات این مرجع نخواهد بود؛ هر چند که شایسته بود، تدوین کنندگان قانون و مقررات مربوط نسبت به ملزم بودن هیئت­های تجدیدنظر و عالی رعایت موجه و مستدل نمودن اقدامات مناسب و درخور را انجام دهند.

استفاده از نظرات تخصصی کارشناسان و استعلام نظرات خبرگان و کمیسیون­های تخصصی در دادسرا،[173] هیئت­های بدوی[174] و تجدیدنظر[175] و هیئت عالی انتظامی[176] نیز می­تواند اقدامی مؤثر در مستدل و موجه نمودن آرای صادره از مراجع مزبور باشد.

بند دوم- مستند بودن[177]

در ادوار گذشته مراجع رسیدگی کننده ملزم نبوده‌­اند که در متن حکمشان مواد قانونی را که مستند حکم آنهاست در حکم قید کنند، بر همین اساس می­‌توان اظهار داشت، استناد به متن قانون در صدور احکام مستند به قانون از الزامات دادرسی در دوره جدید حقوق و از ترقیات حقوق است.[178]

از «آثار دیگر اصل عدم تجاوز قوۀ قضاییه به قوه مقننه این است که دادگاه­ها حق ندارند با اجرای قوانین مخالفت کنند. البته امروز هیچ­گاه پیش نمی‌­آید که دادرسی صریحاً و عامداً با قانون مخالفت کند؛ لیکن در عمل به خصوص در امور کیفری دادرسان راه­هایی پیدا می‌­کنند که بدون اظهار مخالفت صریح با قانون، آن را متروک گذارند».[179]

قاضی باید قانون حاکم بر دعوا را در دادنامه ذکر نماید؛ «این جزء در واقع مهم­‌ترین جزء حکم است»[180] و «مهم­ترین اصل از اصول محاکمات، اصل قانونی بودن احکام دادگاه­هاست، زیرا نقش تعیین­کننده­‌ای در صدور حکم عادلانه و معتبر دارد و از جنبۀ فنی و علمی نسبت به اصول دیگر پیچیده­‌تر است».[181] از این رو، باید گفت «بهترین حکم قضایی، مستند‌ترین آنها و ضعیف­‌ترین حکم قضایی بی­‌سند‌ترین آنهاست».[182] «اخذ تصمیم­های بهینه و بر اساس معیارهای قانونی، در بسط انصاف و عدالت کمک مؤثر خواهد بود».[183]

اصل بیست و دوم قانون اساسی به روشنی اعلام می­کند تصمیم­ها و اقدامات مسئولان قضایی، اجرایی و سیاسی که موجب تعرض به حیثیت، جان، مال و حقوق افراد می­شوند بدون توجیه قانونی باید بی­اعتبار و کأن لم یکن تلقی شوند. این اصل مسئولان کشور را ملزم می­دارد تا تصمیم­ها و اقدام­های خود را بر اساس قانون و اصول مسلم حقوقی وجاهت و مشروعیت بخشند.[184] دادرسی منصفانه اقتضا دارد که گزارش­ها و مستندات تصمیم مقامات اداری بیان شود؛[185] بر همین اساس رعایت اصل مستند بودن احکام صادره از مراجع اختصاصی اداری شبه­قضایی، یکی از عناصر اساسی عدالت اداری محسوب شود[186] و در تصمیمات این مراجع و حتی در تصمیمات وزیران هنگامی که تصمیم شبه­قضایی می­گیرند مستندات قانونی آنها ضرورتاً باید منعکس شود.[187]

در ایران اولین نشانه­های قانونی اصل مستند بودن به همراه با تصویب متمم قانون اساسی مشروطیت پدیدار ‌شد.[188] پس از پیروزی انقلاب اسلامی و تصویب قانون اساسی نیز بر اصل قانونی بودن احکام با توجه به عقلانی بودن و تأیید ضمنی آن به وسیله مقررات اسلامی تأکید شد و اصل یکصد و شصت و ششم قانون اساسی به آن اختصاص یافت: «احکام دادگاه­ها باید مستدل و مستند به مواد قانون و اصولی باشد که بر اساس آن حکم صادر شده است». «فرد محکوم حق دارد که رأی مستدل دادگاه را طی مدت زمانی معقول دریافت کند. این امر برای فرجام­خواهی مهم و ضروری است».[189]

اصل قانونی بودن احکام یک ریشۀ اصلی و یک ریشۀ فرعی دارد. منشأ اصلی آن حمایت از حقوق افراد در اجتماع است. در حقیقت، این اصل بدواً بر اثر توجه افراد به حقوق فطری و لازم­الاجرای خود به وجود آمده است؛ زیرا افراد را نمی­توان جز با دلیل موجه قانونی، مجازات یا محکوم به انجام عمل یا منع از عملی کرد و این یکی از حقوق بدیهی هر فرد است. طبق این اصل برای آنکه حکم دادگاه خودسرانه صادر نشود باید مستند به مواد قانونی و اصولی باشد که بر اساس آن حکم صادر شده است؛ یعنی دادگاه باید در پایان رسیدگی و صدور رأی مستندات مواد قانونی را اعلام نماید.[190]

ریشۀ فرعی مستند بودن را باید در تفکیک قوا دانست، چرا که با الزام قاضی به درج مواد قانونی و مستندات حکم عمل قضایی از عمل تقنینی متمایز می‌شود. اگر قاضی بدون ذکر مستندات قانونی حکم صادر کند و در صدور حکم خویش قانون را نادیده بگیرد، در واقع به وضع قانون شخصی پرداخته است و در مقام مقنن قرار گرفته است. از این رو، مواد قانونی سازندۀ این اصل و نیز وجود استنادهای قانونی در احکام قضات، قاضی را از صدور احکام کلی منع می­کند؛ به عبارت دیگر هر حکم صادره از محکمه تنها نسبت به همان اصحاب دعوا و در این مورد خاص لازم­الاجراست و محاکم دیگر لزومی به تبعیت از این حکم ندارند؛ و گرنه قوۀ قضاییه بر خلاف صلاحیت خود به وضع قوانین پرداخته است.[191]

صدور آرای قضایی بر اساس موازین حقوقی و قضایی در یک جامعه بیانگر حمایت و حساسیت قضات به حقوق اساسی افراد است.[192] در مراجع اختصاصی اداری الزام به مستدل بودن احکام، ناشی از اصل الزام مقامات اداری به بیان دلایل تصمیمات و اقداماتشان است. انتظار قانونی از مقامات اداری این است که وظایفشان را به صورت عادلانه و منصفانه انجام دهند. این مراجع در قبال تصمیماتی که اتخاذ می‌نماید باید پاسخگو باشد و بر همین اساس موظف هستند که دلایل و مدارک تصمیمات خود را به شهروندان تسلیم و عرضه کنند. تنها در این صورت است که دادگاه می­تواند در صورت تظلم­خواهی شهروندان ارزش حقوقی دلایلی را که ارائه شده مورد سنجش قرار دهد.[193]

دیوان عدالت اداری در دادنامه شماره 101، مورخ 28/10/1368 پرونده کلاسه 68/24 در رابطه با الزام هیئت­های رسیدگی به تخلفات اداری به مستند بودن آرای صادره بیان می­دارد: «اصل ضرورت توجه به دلایل و مستندات و رعایت ارزش و اعتبار آنها در تصمیمات و آرای صادره از طرف مراجع قضایی مختلف قضایی و اداری از جمله اصول بدیهی رسیدگی و دادرسی است که مصرحات قانونی عدیده نیز در هر یک از مواضع مربوط مؤید آن می­باشد. کما اینکه به صراحت ماده 45 قانون بازسازی نیروی انسانی مصوب 5/7/60 آرای هیئت­های بدوی و تجدیدنظر بازسازی باید موجه و متکی به دلایل و مدارک معتبر و متقن باشد که عدم مراعات آن از مصادیق بارز عدول از اصول و قواعد آمره بوده و از موجبات نقض آرای هیئت­ها به شمار می­رود».

هیئت عمومی دیوان در این رأی رعایت اصل مستند بودن آراء را در تمامی مراجع اداری الزامی دانسته است، با توجه به عام بودن رأی دیوان رعایت این اصل در هیئت­های انتظامی رسیدگی به تخلفات صنفی و حرفه­ای شاغلان حرف پزشکی و وابسته نیز به عنوان یک مرجع اختصاصی اداری الزامی است.

در ماده 32 آیین­نامۀ آیین رسیدگی دادسراها و هیئت­های انتظامی پزشکی[194] و بند «ب» ماده 79 همان آیین­نامه[195] نیز به صورت ضمنی و تلویحی مقرر داشته شده است که در کیفرخواست می­باید مواد استناد مندرج گردد.

بر اساس ماده 62 آیین نامۀ آیین رسیدگی دادسراها و هیئت­های انتظامی سازمان نظام پزشکی جمهوری اسلامی ایران «آرای هیئت بدوی باید مستدل و موجه بوده و مستند به قانون یا مقررات مربوط اعم از آیین­نامه، تصویب­نامه و مصوبات و دستورالعمل­ها و نظامات معین باشد. چنانچه تخلف انتسابی، تخطی و نقض یکی از اصول علمی و موازین فنی بوده و در مقررات پزشکی فاقد عنوان صریح باشد، هیئت مکلف است مستند علمی و مأخذ و مرجع آن را در رأی خود ذکر نماید».

به صورت ضمنی نیز در ماده 81 آیین­نامۀ آیین رسیدگی دادسراها و هیئت­های انتظامی سازمان نظام پزشکی به اصل مستند بودن اشاره شده است، بدین صورت که «چنانچه رأی هیئت بدوی در اساس قضیه و چگونگی احراز تخلف، صحیحاً صادر شده باشد، هیئت تجدیدنظر ضمن اصلاح آن، رأی صادره را تأیید می­نماید». بدیهی است که تشخیص هیئت تجدیدنظر در رابطه با صحت رأی صادره از هیئت بدوی منوط به مستند بودن آراء صادره به مواد قانونی از هیئت بدوی می­باشد.

در رابطه با مستند بودن آرای تجدیدنظر خواهی شده بند «ح» ماده 101 آیین نامۀ آیین رسیدگی دادسراها و هیئت­های انتظامی سازمان نظام پزشکی جمهوری اسلامی ایران بیان می­دارد: «چنانچه رأی تجدیدنظر از حیث رعایت مقررات یا اصول و موازین علمی و فنی، مخدوش یا غیرموجه باشد، هیئت رأی را نقض و رأی مقتضی صادر می­نماید». با عنایت به ماده مذکور اگر هیئت تجدیدنظر آرای خود را مستند به مواد قانون ننماید و یا از این جهت خدشه و اشکالی به رأی صادره باشد، هیئت عالی رأی را نقض خواهد نمود.

همچنین، بند «د» ماده 69 آیین نامۀ آیین رسیدگی دادسراها و هیئت­های انتظامی سازمان نظام پزشکی مقرر می­دارد، درخواست تجدیدنظر باید مشتمل بر دلایل تجدیدنظرخواهی نیز باشد. روشن است که درج دلایل تجدیدنظرخواهی مستلزم وجود استنادات قانونی و استدلالات موجود در رأی خواهد بود. با توجه به اهمیت اصل قانونی بودن عدم تصریح آن در مقررات انتظامی پزشکی موجب انصراف از این اصل مهم نخواهد شد.

گفتار پنجم- حق تجدید نظر خواهی

تجدید نظر (پژوهش)، دوباره قضاوت کردن امری است که پیش­تر مورد قضاوت قرار گرفته[196] و روشی است که در پرتو آن امکان بازبینی آرای قضایی فراهم می­آید.[197] به نوعی، بازبینی اعمال نخستین و صدور رأی مناسب در مورد دعوایی است که اقامه شده و به صدور رأی نخستین (تجدید نظر خواسته) انجامیده است.[198]

از آن روی که همیشه امکان اشتباه و سهو از جانب قاضی در تصمیم­گیری وجود دارد و دادرسان معصوم و بری از خطا نیستند، این احتمال وجود دارد که در امر دادرسی و همچنین تطبیق موضوع مورد نظر با قانون به­رغم ‌تربیت علمی و عملی، مانند سایر افراد بشر در معرض جهل و تردید که منشأ اشتباه است و در معرض ضعف نفس و اغراض که منشأ لغزش و بی­‌عدالتی است، واقع شوند؛[199] دلایلی همچون رعایت احتیاط، تضمین بی­طرفی قضاوت، دقت در رسیدگی­‌های قضایی و اداری، افزایش اعتماد و اطمینان مردم، وحدت و هماهنگی، انتقال تجربیات (قضات باتجربه و کارآزموده به نیروهای تازه کار و کم­تجربه از دلایل استنادی) بر اهمیت در نظر گرفتن و لزوم وجود این مرحله در فرایند دادرسی تأکید مجدد می­نمایند.[200]

با علم به این اجمال و دلایل و ضرورت محفوظ نگه داشتن اصحاب دعوا از سهو و خطا یا از بیدادگری دادرسان[201] و اینکه «تجدیدنظر راهی برای جلوگیری از اشتباهات قضایی و اصلاح و جبران آنها می­‌باشد»؛[202] همچنین لزوم حمایت از حقوق متداعیین و متهمان، باید در روش­های مختلف دادرسی مرحله­‌ای پس از صدور حکم در نظر گرفته ‌شود تا اشتباهات احتمالی قاضی رفع گردد و اینکه دو طرف به صحت و اعتبار حکم اعتماد پیدا کنند.[203] «این تضمین با استفاده از حق درخواست رسیدگی مجدد دعوا حاصل می­‌شود»،[204] و با توجه به اینکه «اعمال ضابطه­مند آن اجرای عدالت و احراز واقع را بیش از پیش ممکن می­‌سازد»؛[205] یکی از مکانیسم‌­های مفید و کارآمد برای دستیابی به منظور به حداقل رساندن اشتباه­های قضایی و جبران کاستی­‌ها و نارسایی­های احتمالی در امور تجدید نظر نسبت به آنها می­باشد؛[206] پیش­بینی این حق از ابزارهای برخورداری از حق دادرسی منصفانه کاملاً ضروری می­باشد و تضمینی است که به موجب آن و از طریق آن اشخاص می­توانند حقوق خود را احقاق نمایند.[207]

این روش در وهلۀ اول زمینه همفکری بیشتر برای یافتن راه حل بهتر در مورد مسئله و مجهول قضایی فراهم می­‌آورد و در ثانی به بهترین وجه از عهدۀ جبران اشتباه­های احتمالی بر می‌­آید.[208] «تجدید نظر به عنوان بخشی از [جریان اعمال اصول] دادرسی منصفانه در جهت حمایت هرچه بیشتر از کرامت انسانی و رعایت حقوق بشر به حساب می‌آید».[209]

بر اساس این اصل، محاکم و دادگاه­ها باید از صلاحیت تجدید نظر در تغییر آرای محاکم پایین‌­تر، تصمیمات دولتی و حتی و بعضاً قوانین و مقررات موضوعه کشوری برخوردار باشند. وجود نظام قضایی کنترل­کننده و مکانیسم­‌های تجدیدنظر و پژوهش، ضامن یکپارچگی رویه­های دادگاه­ها و اجرای منصفانه و عادلانه قوانین در سراسر کشور خواهد بود.[210]

تجدید نظر یکی از طرق شکایت اصلاحی است؛ چون ممکن است، در مرحلۀ تجدید نظر، رأی مرحله نخستین «اصلاح» شود.[211] و بر اساس نظر دیوان اروپایی حقوق بشر نیز، در رابطه با آرای مراجع اختصاصی اداری «لازم است مرجع تجدید نظر مانند رسیدگی بدوی از ابتدا به دعوا رسیدگی کرده و در صورت لزوم، امکان قانونی تغییر تصمیم مرجع بدوی را نیز داشته باشد. بنابراین امکان تجدید نظر شکلی در این زمینه کافی نخواهد بود».[212]

البته حق تجدید نظرخواهی باید محدود به زمان معین باشد، به همین دلیل عدم ذکر مدت زمانی که در طول زمان بتوان نسبت به رأی صادره در مراجع قضایی اقامه دعوا نمود را می­توان مغایر با اصول دادرسی منصفانه تلقی کرد. اثر تجدید نظرخواهی تعلیق اجرای حکم تا پایان تجدیدنظر خواهی است و معیارهای دادرسی منصفانه باید در مرحله تجدید نظر خواهی نیز رعایت شود.[213]

با گنجاندن تجدید نظر در قوانین و مقررات، عدالت قضایی برای اشخاصی که آرای صادره محاکم بدوی و یا نهادهای شبه­قضایی یا شبه قانونگذاری را مخالف حقوق شناخته شده خود می­‌دانند، به اجرا در خواهد آمد.[214] رسیدگی­های مراجع اختصاصی اداری شبه قضایی نیز از این امر مستثنی نیست و آرای این مراجع باید در مرجع دیگری قابل تجدیدنظر باشد. علاوه بر آن اینکه قابلیت تجدیدنظرخواهی تصمیمات مراجع و مقام­های اداری یکی از طرق و وسایل اعمال نظارت قضایی است.[215] همچنین با توجه به اینکه اغلب مراجع اختصاصی اداری فاقد وصف استقلال که از الزامات دادرسی منصفانه می­باشد هستند، شاید بتوان با شناسایی حق تجدیدنظرخواهی از آرای این مراجع نزد یک مرجع قضایی مستقل تا حدودی به تضمین حقوق رویه­ای افراد امیدوار بود.[216]

هر «کسی که در دعوای کیفری یا در مرجع رسیدگی به تخلفات محکوم شده است باید حق داشته باشد تا در رابطه با حکم محکومیت خود به یک دادگاه بالاتر درخواست تجدید نظر بدهد. حق بر تجدید نظرخواهی به معنای حق بر یک بررسی اصیل و بدون عجله به پرونده است که شامل مسائل ماهوی و شکلی پرونده می‌باشد.

بعد از محاکمۀ شخص اگر شواهدی مبنی بر رفع اتهام کشف شود، از طریق تجدید نظر خواهی و یا روندهای دیگر بعد از محکومیت امکان تصحیح رأی وجود دارد. این در صورتی است که این احتمال وجود داشته باشد که شواهد جدید، رأی را تغییر خواهد داد، مگر این که ثابت شود که عدم افشای بخشی از وقایع ماجرا در موقع خود، کلاً یا تا حدودی در نتیجه عمل خود متهم بوده است. در صورتی­که پرونده در یک دادگاه عالی مورد تجدید نظرخواهی واقع شده است، نهاد قضایی باید اجرای حکم را معلق کند».[217]

خوشبختانه اصل تجدیدنظرخواهی به خوبی در فرایند رسیدگی به تخلفات صنفی و حرفه­ای شاغلان حرف پزشکی پیش­بینی شده؛ هیئت­های تجدیدنظر و هیئت عالی انتظامی در ماده 28 قانون تشکیل سازمان نظام پزشکی[218] جهت این امر در نظر گرفته شده و هیئت تجدیدنظر نهادی است که در قانون پیشین سازمان نظام پزشکی وجود نداشته است و از نهادهای تأسیسی قانون تشکیل سازمان نظام پزشکی مصوب سال 1383 می­باشد.

در ماده 36 قانون تشکیل سازمان نظام پزشکی مجدداً و جداگانه تأکید شده که: به «منظور رسیدگی مجدد به پرونده­هایی که پس از صدور رأی هیئت­های بدوی انتظامی مورد اعتراض هر یک از طرفین قرار گیرد، هیئتی به نام هیئت تجدیدنظر انتظامی استان تشکیل می­گردد» و «در صورت اعتراض هر یک از طرفین شکایت به رأی هیئت بدوی انتظامی پرونده جهت رسیدگی مجدد به هیئت تجدیدنظر استان ارجاع می­شود».[219] البته علاوه بر صورت مقرر شده در ماده فوق «چنانچه رئیس کل سازمان نظام پزشکی جمهوری اسلامی ایران آرای قطعی هیئت­های بدوی و تجدیدنظر انتظامی استان را خلاف قانون تشخیص دهد می­تواند از نظر هیئت عالی درخواست بررسی مجدد نماید، رأی هیئت عالی قطعی است».[220] محدودیتی که در تجدیدنظرخواهی از آرای هیئت­های تجدیدنظر وجود دارد عبارت است از اینکه: «آرای هیئت­های تجدیدنظر انتظامی پزشکی استان تا حد مجازات­های بندهای «الف»، «ب»، «ج» تبصرۀ 1 ماده 28[221] قطعی است».[222]

بر اساس ماده 66 آیین نامۀ آیین رسیدگی دادسراها و هیئت­های انتظامی سازمان نظام پزشکی جمهوری اسلامی ایران «مرجع تجدیدنظرخواهی از آرای هیئت­های بدوی هر حوزه انتظامی، هیئت تجدیدنظر همان استان است». همچنین هیئت­های بدوی باید در ذیل رأی خود قابلیت و مهلت اعتراض و مرجع آن را تصریح نماید. عدم تصریح قابلیت تجدیدنظر و قطعی اعلام داشتن آرای غیرقطعی، مانع از درخواست تجدیدنظر هر یک از طرفین نخواهد بود.[223] آرای قابل تجدیدنظر هیئت­های بدوی انتظامی عبارتند از:[224] «الف- احکام برائت یا محکومیت. ب- قرارهای منع یا موقوفی تعقیب دادسرا که مورد تایید هیئت بدوی انتظامی قرار گرفته است».

تاریخ تجدیدنظر خواهی همان تاریخ وصول درخواست تجدیدنظر می­باشد و دفتر هئیت بدوی باید بلافاصله پس از دریافت درخواست تجدیدنظر و ثبت آن رسیدی تسلیم تجدیدنظرخواه نماید.[225]

تبصره ماده 68 آیین نامۀ آیین رسیدگی دادسراها و هیئت­های انتظامی سازمان نظام پزشکی جمهوری اسلامی ایران آیین­نامه مقرر می­دارد: «پس از تسلیم درخواست تجدیدنظر، مدیر دفتر هیئت بدوی پس از تکمیل، اصل پرونده را ظرف مدت یک هفته به مرجع تجدیدنظر ارسال می­نماید». مدیر دفتر هیئت تجدیدنظر ظرف مدت یک هفته از تاریخ وصول پرونده، درخواست تجدیدنظر و ضمایم آن را برای تجدیدنظر خوانده ارسال و یا آن را به رؤیت وی رسانده و اخطار می­نماید چنانچه پاسخی دارد ظرف مدت ده روز تسلیم نماید.[226] هیئت تجدیدنظر حق تشدید مجازات انتظامی را نخواهد داشت، مگر اینکه شاکی از رأی صادره تجدیدنظرخواهی کرده باشد.[227]

علاوه بر هیئت تجدید نظر، به منظور رسیدگی به اعتراضات و شکایات اشخاص (حقیقی- حقوقی) از طرز کار هیئت­های بدوی و تجدیدنظر انتظامی موضوع مواد (35) و (36) این قانون، نظارت عالیه بر کار هیئت­های بدوی و تجدیدنظر انتظامی و ایجاد هماهنگی بین آنها و تجدیدنظر در احکام صادره از سوی هیئت­های تجدیدنظر انتظامی، هیئت­های عالی انتظامی در سازمان مرکزی نظام پزشکی تشکیل می­گردد.[228]

جهت تجدیدنظر از آرای صادره از هیئت­های تجدیدنظر، «مهلت تجدیدنظر خواهی بیست روز از تاریخ ابلاغ رأی تجدیدنظر خواسته است. چنانچه اعتراض خارج از مهلت به عمل آمده باشد، هیئت قرار رد درخواست تجدیدنظرخواهی صادر می­نماید».[229] البته «آرای صادره از هیئت تجدیدنظر جز در مورد احکام محرومیت قطعی است».[230] هیئت عالی صلاحیت تجدید نظر نسبت به آرای موضوع بندهای (د)، (ه)، (و)، و (ز) تبصرۀ یک ماده 28[231] قانون اعم از آرای محکومیت یا برائت صاحبان حرفه­های پزشکی و وابسته در مورد محرومیت از اشتغال و همچنین رسیدگی مجدد نسبت به آرای قطعی بدوی یا تجدیدنظر که خلاف قانون صادر شده است، به درخواست رئیس کل سازمان[232] و رسیدگی به اعتراضات و شکایات اشخاص از طرز کار دادسراها و هیئت­های بدوی و تجدیدنظر انتظامی و نظارت عالیه بر دادسراها و هیئت­های بدوی و تجدیدنظر انتظامی دارا می­باشد. نکته مثبت دیگری که در این ماده جهت رعایت حقوق متخلف پیش­بینی شده است رسیدگی به اعتراض طرفین یا نمایندگان قانونی آنان نسبت به نظریۀ کارشناسی هیئت بدوی انتظامی می­باشد.[233]

هیئت تجدیدنظر در مورد آرای قابل تجدیدنظر مکلف می­باشد قابلیت اعتراض، مهلت و مرجع تجدیدنظر را در ذیل رأی تصریح کند.[234]

در هیئت­های رسیدگی به تخلفات انتظامی شاغلان حرف پزشکی و وابسته  قطعیت حکم صادره و بعضاً تکلیف اجرای احکام دادگستری در اجرای آرا، به معنای پایان دادرسی نیست و ذی­نفع در خاتمه این مرحله می­تواند با مراجعه به مراجع قضایی برای تجدیدنظر و ابطال آن اقدام نماید. به عبارت دیگر دو مرحله برای رسیدگی تا رسیدن به قطعیت نهایی در نظام حقوقی کشورمان مفروض است. یک مرحله در سطح هیئت­های رسیدگی به تخلفات انتظامی شاغلان حرف پزشکی و وابسته، رأی قطعی صادر می­شود (که رأی قطعی نهایی نیست) و مرحله دیگر، راجع به همان موضوع، ممکن است در مراجع قضایی کشور پرونده منتهی به صدور رأی قطعی گردد.[235] بنابراین، تجدیدنظر فقط در هیئت­های تجدیدنظر انتظامی و هئیت عالی انتظامی صورت نمی­گیرد و «با توجه به تبصرۀ الحاقی به ماده 40 قانون، اشخاصی که به آرای قطعی هیئت­های بدوی، تجدیدنظر و عالی انتظامی اعتراض داشته باشند باید ظرف مدت یک­ماه از تاریخ ابلاغ رأی، اعتراض خود را به دفتر هیئت صادرکنندۀ رأی قطعی تسلیم و رسید دریافت نمایند. دفتر هیئت مکلف است اصل پرونده را ضمن برگ­شماری، ظرف مدت یک هفته به دفتر کل دادگاه­های تجدیدنظر دادگستری استان مربوط ارسال نماید».[236] در نتیجه، «آرای قطعی هیئت­های بدوی، تجدیدنظر و هیئت عالی انتظامی نظام پزشکی ظرف یک ماه از تاریخ ابلاغ، قابل تجدیدنظر در دادگاه استان می­باشد».[237]

[1]. محمد، هاشمی، «حمایت­ها و تضمینات حقوق بشر در حقوق داخلی و نظام بین المللی»، پیشین، صص 26- 27.

[2]. Presumption of Innocent.

[3]. Beccaria C., Traité des délits et des peines (traduit de l’italien, version numérique:

www.gallica.bnf.fr) § 76, pp. 36 _37.

به نقل از: اسدلله، یاوری، «رعایت اصل برائت در رسیدگی های شبه قضایی در حقوق فرانسه «در پرتو کنوانسیون اروپایی حقوق بشر»، مجله تحقیقات حقوقی، شماره 49، بهار و تابستان 1388، ص 323.

[4]. محمد، هاشمی، «بررسی مفاهیم عدالت و انصاف از دیدگاه قانون اساسی جمهوری اسلامی»، پیشین، ص 186.

[5]. منوچهر، خزایی، «اصل برائت و اقامه دلیل در دعوا کیفری»، مجله تحقیقات حقوقی، شماره سیزده و چهارده، پاییز 73، ص 143.

[6]. Lawyers Committee for Human Rights, What is a Fair Trial? (A Basic Guide to Legal Standards and Practice, USA, March 2000, p.15.

Available at: \<https://www.humanrightsfirst.org/wpcontent/uploads/pdf/fair_trial.pdf>. (accessed 1 Aug 2014).

[7]. آشوری، محمد، «اصل برائت و آثار آن در امور کیفری (مطالعه ای تطبیقی)»، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، شماره 29، 1372، ص 39 ؛ منوچهر، خزایی، پیشین، ص 18 ؛ حسین، فضلی مقصودی، «اصول ماهوی مورد استناد دیوان عدالت اداری»، پژوهشنامه معاونت حقوقی و بررسی­های فقهی مرکز تحقیقات استراتژیک، سال اول، شماره اول، صص 112- 111؛ اسدلله، یاوری، «رعایت اصل برائت در رسیدگی های شبه قضایی در حقوق فرانسه «در پرتو کنوانسیون اروپایی حقوق بشر»، پیشین، ص 323.

[8]. محمد، هاشمی، حقوق بشر و آزادی های اساسی، پیشین، صص 229 -300 .

[9]. محمد، آشوری، «اصل برائت و آثار آن در امور کیفری (مطالعه ای تطبیقی)»، پیشین، ص 48.

[10]. اسدلله، یاوری، «رعایت اصل برائت در رسیدگی های شبه قضایی در حقوق فرانسه «در پرتو کنوانسیون اروپایی حقوق بشر»، پیشین، ص 368 و همان، ص 337.

[11]. همان، ص 344.

.[12] همان، ص 325 و ص 323.

[13]. محمد جعفر، جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، پیشین، ص 49.

[14]. حسین، فضلی مقصودی، پیشین، ص 112.

.[15] اسدلله، یاوری، «رعایت اصل برائت در رسیدگی های شبه قضایی در حقوق فرانسه «در پرتو کنوانسیون اروپایی حقوق بشر»، پیشین، صص 337 – 338.

.[16] منوچهر، طباطبایی مؤتمنی، آزادی­های عمومی و حقوق بشر، پیشین، ص 76.

[17]. اسدلله، یاوری، «رعایت اصل برائت در رسیدگی های شبه قضایی در حقوق فرانسه «در پرتو کنوانسیون اروپایی حقوق بشر»، پیشین، صص 349-350.

[18]. Delmas_Marty M. et Teitgen_Colly C., Punir sans juger? Economica, 1992, p.118

به نقل از : همان، ص 332.

[19]. Genevois B., note sous CC 17 jan.1989, dèc. N°88_248 DC, RFDA 1989, p.227.

به نقل از : همان، ص 332.

[20]. Delmas_Marty M. et Teitgen_Colly C., op.cit., p. 119; v. également, Dellis G., Droit pénal et droit administratif, n° 468, p:351.

به نقل از : همان، ص 332.

[21]. Moderne F., La sanction administrative (éléments d’analyes comparative), op. cit. , pp.495.

به نقل از : همان، ص 333 و اسدلله، یاوری، حق برخورداری از دادرسی منصفانه و آیین دادرسی نوین، پیشین، ص 270.

[22]. محمد قاری، سید فاطمی، حقوق بشر در جهان معاصر، دفتر دوم، پیشین، صص 232- 233.

[23]. اسدلله، یاوری، «رعایت اصل برائت در رسیدگی های شبه قضایی در حقوق فرانسه «در پرتو کنوانسیون اروپایی حقوق بشر»، پیشین، ص 321.

[24]. همان، ص 328.

[25]. حسنعلی، مؤذن زادگان، پیشین، ص 143.

[26]. Equity of Arms.

.[27] فریده، طه، و لیلا، اشرافی، پیشین، ص 140.

.[28] محمد قاری، سید فاطمی، حقوق بشر در جهان معاصر، دفتر دوم، پیشین، ص 226.

[29]. همان، ص 226.

[30]. محمد، آشوری، عدالت کیفری، (مجموعه مقالات)، چاپ نخست، تهران، گنج دانش، 1376، صص 143-144.

[31]. فریده، طه، و لیلا، اشرافی، پیشین، ص 190.

[32]. محمدعلی، اردبیلی، «تفهیم اتهام یا حق اطلاع از موضوع و دلایل اتهام»، مجله تحقیقات حقوقی، شماره 43، ص62.

[33]. همان، ص 64.

[34]. Feldman, David, Op. Cit, p794.

[35]. The Right to Be Informed of the Case to Be Met.

[36]. کورش، کردناییج، ص 131؛ محمدعلی، اردبیلی، پیشین، ص 78؛ مهدی، شریفی، «حقوق متهم در اسناد بین­المللی»، مجله کانون وکلا، شماره 198 و 199، پاییز و زمستان 1386، ص 135.

[37]. محمدعلی، اردبیلی، پیشین، ص 79.

[38]. ولی، رستمی، و دیگران، پیشین، ص 38 .

[39]. مهدی، شریفی، پیشین، ص 136.

[40]. ولی، رستمی، و دیگران، پیشین، ص 38 .

[41].Feldman, David, Op.Cit, pp.798-799.

[42]. محمدعلی، اردبیلی، پیشین، ص 62 .

[43]. What is A Fair Trial? Op.Cit, p.5.

[44]. محمدعلی، اردبیلی، پیشین، ص 67.

[45]. ماده 26 آیین­نامه انتظامی رسیدگی به تخلفات صنفی و حرفه­ای شاغلین حرفه­های پزشکی.

[46]. ماده 24 آیین­نامه آیین رسیدگی دادسراها و هیئت­های انتظامی سازمان نظام پزشکی: «هر گونه ابلاغ اوراق در محل کار یا مطب یا در محل اقامت به عمل می­آید و می­تواند به طریق مقتضی دیگر از جمله پست الکترونیک یا دورنگار و در موارد فوری به وسیلۀ تلفن انجام می­گیرد. در صورت اخیر باید از اطلاع مخاطب اطمینان حاصل شود».

[47]. ماده 25 همان آیین­نامه.

[48]. ماده 32 قانون تشکیل سازمان نظام پزشکی.

[49]. ماده 13 آیین نامۀ آیین رسیدگی دادسراها و هیئت­های انتظامی سازمان نظام پزشکی: «دادسرا شکایت شاکی یا اعلام­کننده تخلف را با دلایل آن استماع می­نماید. چنانچه پس از خاتمه تحقیقات دلایل برای تعقیب مشتکی­عنه کفایت داشته باشد می­تواند او را با تصریح نوع تخلف در احضاریه دعوت نماید. دادسرا مکلف است نوع تخلف و دلایل شکایت را به وی تفهیم نماید. در صورتی­که شاکی یا مشتکی­عنه به دلایلی اعم از نظر کارشناسی یا مطالبه و ملاحظه اسناد و سوابق پزشکی و دیگر مدارک استناد نماید و رسیدگی به آن دلایل موثر در احراز واقع باشد، دادسرا آن را انجام می­دهد. چنانچه رسیدگی به دلایل مزبور مستلزم هزینه­ای باشد، پرداخت هزینه به عهده استناد کننده است».

[50]. بند «الف» ماده 53 همان آیین­نامه: «چنانچه اخذ توضیحی لازم باشد با تعیین وقت از طرفین دعوت به عمل می­آید، ابتدا از شاکی و شهود و کارشناس در صورتی که احضار شده باشند و سپس از مشتکی­عنه و شهود و کارشناسی که معرفی کرده باشد تحقیق به عمل می­آید».

[51]. بند «الف» ماده 79 همان آیین­نامه: «چنانچه با توجه به مدافعات طرفین و دلایل آن، حضور طرفین برای اخذ توضیح لازم باشد با تعیین وقت از آنان دعوت به عمل می­آورد. موارد سوال در صورت مجلس هیئت و در احضاریه­ها قید می­شود. عدم حضور مانع رسیدگی نمی­باشد».

[52]. بند «الف» ماده 101 همان آیین­نامه: «در صورتی­که به نظر هیئت اخذ توضیحی از طرفین لازم باشد، با تعیین وقت رسیدگی از طرفین دعوت به عمل می­آید. موارد اخذ توضیح در صورت مجلس هیئت و در احضاریه­های طرفین قید می­شود. عدم حضور مانع از رسیدگی نیست».

[53]. مولانا در مثنوی معنوی می فرماید:

حق به من گفته است هان ای دادور          مشنو از خصمی تو بی خصمی دگـر

تا نیـابـد هر دو خصـم اندر حضــور        حــق نیــابـد پیـش حاکم در ظــهور

خصــم تنـها، گر بــرآرد صد نفیــر         هـان و هان بی خصــم قول او مگیــر

– جلال الدین محمد، مولوی، مثنوی معنوی (دفتر سوم) به کوشش توفیق- هـ، سبحانی، تهران، سازمان چاپ و انتشارات وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی، چاپ دوم، تابستان 1374، ص 517.

[54]. محمد، هاشمی، حقوق بشر و آزادی­های اساسی، پیشین، ص 314 .

[55]. شمس، عبدالله، «اصل تناظر»، مجله تحقیقات حقوقی دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی، شماره 35-36، 1381، ص 63.

[56]. محمدعلی، اردبیلی، پیشین، ص 59.

[57]. همان، ص 59.

[58]. احمد، مرکز مالمیری، پیشین، ص 96.

[59]. محمدعلی، اردبیلی، پیشین، ص 61.

[60]. عبدالله، شمس، آیین دادرسی مدنی، (دورۀ بنیادین)، جلد دوم، چاپ دوم، تهران، دراک، 1387، ص 302.

[61]. Fair Opportunity.

[62]. حسنعلی، مؤذن زادگان، پیشین، ص 135.

[63]. شمس، عبدالله، «اصل تناظر»، پیشین، ص 68.

[64]. William, Wade, Op.Cit, p. 928.

[65]. عبدالحسین، علی آبادی، پیشین، صص 73-74.

[66]. شمس، عبدالله، «اصل تناظر»، پیشین، ص 68.

[67]. ماده 51 آیین نامۀ آیین رسیدگی دادسراها و هیئت­های انتظامی سازمان نظام پزشکی: «با وصول پرونده به هیئت بدوی، دفتر هیئت آن را به نوبت ثبت نموده و با دستور رئیس هیئت، مشتکی­عنه را احضار نموده و کیفرخواست دادسرا و ضمایم آن را به رؤیت وی رسانده و اخطار می­نماید چنانچه پاسخی داشته باشد کتباً و ظرف مدت ده روز به دفتر هیئت تسلیم نماید».

[68]. ماده 71 همان آیین­نامه: «مدیر دفتر هیئت تجدیدنظر ظرف مدت یک هفته از تاریخ وصول پرونده، درخواست تجدیدنظر و ضمایم آن را برای تجدیدنظرخوانده ارسال و یا آن را به رؤیت وی رسانده و اخطار می­نماید چنانچه پاسخی دارد ظرف مدت ده روز تسلیم نماید».

[69]. ماده 101 همان آیین­نامه: رئیس هیئت، پرونده­های ارجاعی را شخصاً بررسی و گزارش آن را تنظیم نموده یا به نوبت به یکی از اعضا ارجاع می­نماید. عضو هیئت مکلف است ظرف یک هفته خلاصه­ای از جریان پرونده و دلایل طرفین و جهات تجدیدنظرخواهی را ضمن اظهار عقیده خود کتباً اعلام نماید تا در جلسه بعدی هیئت مطرح شود. هیئت با توجه به گزارش عضو محقق و تحقیقات به عمل آمده، مشاوره نموده و به شرح آتی اتخاذ تصمیم می­نماید».

بند «الف» ماده 101 همان آیین­نامه: «در صورتی­که به نظر هیئت اخذ توضیحی از طرفین لازم باشد، با تعیین وقت رسیدگی از طرفین دعوت به عمل می­آید.

[70]. تبصرۀ 2 ماده 13 همان آیین­نامه: «بعد از سه بار اخطار به شاکی جهت حضور و هر بار به مدت 15 روز عدم حضور وی به منزله انصراف از شکایت شاکی تلقی می­شود. ….».

[71]. ماده 33 قانون تشکیل سازمان نظام پزشکی: «در صورتی که دادسرا به علت عدم وقوع تخلف یا فقد دلیل نظر به منع تعقیب داشته باشد و در صورت موافقت دادستان دستور منع تعقیب صادر و مراتب را با تذکر حق شکایت به شاکی یا مرجع اعلام تخلف اعلام می­نماید این قرار ظرف بیست روز از تاریخ ابلاغ به ذی­نفع در هیئت بدوی انتظامی قابل رسیدگی بوده و در صورت تشخیص فسخ قرار منع تعقیب، هیئت بدوی انتظامی راساً به موضوع رسیدگی و حکم مقتضی صادر خواهد کرد».

[72]. ماده 60 آیین­نامه آیین رسیدگی دادسراها و هیئت­های انتظامی سازمان نظام پزشکی: «هیئت بدوی می­تواند از دادستان یا جانشین قانونی او برای دفاع از کیفرخواست دعوت به عمل آورد. عدم حضور ایشان مانع از رسیدگی نیست».

تبصره: «دادستان می­تواند در موارد ضروری برای دفاع از کیفرخواست با هماهنگی رئیس هیئت بدوی در جلسه شرکت نماید».

[73]. بند «ح» ماده 79 همان آیین­نامه: «هیئت تجدیدنظر می­تواند از دادستان یا جانشین قانونی او برای دفاع از کیفرخواست دعوت به عمل آورد. عدم حضور ایشان مانع از رسیدگی نیست».

تبصره: «دادستان می­تواند در موارد ضروری برای دفاع از کیفرخواست با هماهنگی رئیس هیئت تجدیدنظر در جلسه هیئت شرکت نماید».

[74]. ماده 103 همان آیین­نامه: «هیئت عالی می­تواند از دادستان صادرکننده کیفرخواست یا جانشین قانونی او برای دفاع از کیفرخواست دعوت به عمل آورد. عدم حضور ایشان مانع از رسیدگی نیست».

تبصره: «دادستان صادرکننده کیفرخواست یا جانشین قانونی او می­تواند در موارد ضروری با هماهنگی رئیس هیئت عالی برای دفاع از کیفرخواست در جلسه شرکت نماید».

[75]. Jackson, Paul, Natural Justice, Sweet & Maxwell, London, 2nd Ed, 1982, p.11.

[76]. Ibid, P.10.

[77]. ولی، رستمی، و دیگران، پیشین، ص 37.

.[78] فیروز، محمود جانکی، پیشین، ص 116.

.[79] این مقرره برگرفته از یک طرح بریتانیایی در کمیسیون حقوق بشر ملل متحد در 1952، و آشکارا مبتنی بر ردیف «ب» از بند 3 ماده کنوانسیون اروپایی حقوق بشر است.

-مصطفی فضائلی، پیشین، ص 430.

[80]. علاوه بر مقررات مطرح شده این حق در جزء «ج» بند 2 ماده 8 کنوانسیون امریکایی، جزء «ب» بند 3 ماده 6 کنوانسیون اروپایی، جزء 1 بند 2 پاراگراف قطعنامه کمیسیون آفریقایی، جزء «ب» بند 4 ماده 21 اساسنامه یوگسلاوی، جزء «ب» بند 4 ماده 20 اساسنامه روندا، جزء «د» بند 1 ماده 67 اساسنامه دادگاه کیفری بین المللی نیز پیش­بینی شده است.

– فریده، طه، و لیلا، اشرافی، پیشین، ص 91.

[81]. Pieter Van Dijk, The Right of Accused to A Fair Trial under International law: SIM Special, No.1, 1983, at 44 ff.

به نقل از: مصطفی، فضائلی، پیشین، ص 430.

 .[82]فریده، طه، و لیلا، اشرافی، پیشین، ص 91.

.[83] تبصرۀ ماده 23 آیین­نامه آیین رسیدگی دادسراها و هیئت­های انتظامی سازمان نظام پزشکی.

.[84] ماده171 قانون آیین دادرسی کیفری: «فاصله میان ابلاغ اوراق احضاریه و زمان حضور نزد بازپرس نباید کمتر از پنج روز باشد».

[85]. تبصرۀ ماده 23 آیین­نامه آیین رسیدگی دادسراها و هیئت­های انتظامی سازمان نظام پزشکی.

[86]. تبصرۀ 1 ماده 13 همان آیین­نامه.

[87]. ماده 51 همان آیین­نامه: «با وصول پرونده به هیئت بدوی، دفتر هیئت آن را به نوبت ثبت نموده و با دستور رئیس هیئت، مشتکی­عنه را احضار نموده و کیفرخواست دادسرا و ضمایم آن را به رؤیت وی وی رسانده و اخطار می­نماید چنانچه پاسخی داشته باشد کتباً و ظرف مدت ده روز به دفتر هیئت تسلیم نماید».

[88]. ماده 71 همان آیین­نامه: «مدیر دفتر هیئت تجدیدنظر ظرف مدت یک هفته از تاریخ وصول پرونده، درخواست تجدیدنظر و ضمایم آن را برای تجدیدنظرخوانده ارسال و یا آن را به رؤیت وی رسانده و اخطار می­نماید چنانچه پاسخی دارد ظرف مدت ده روز تسلیم نماید».

[89]. Legal Representation.

[90] .What is A Fair Trial? Op.Cit, p. 5.

[91]. حسینقلی، کاتبی، «نقش وکیل در امر قانونگذاری»، مجله حقوق مردم، شماره 6، تابستان 1345، مندرج در: مجموعه مقالات وکالت، چاپ دوم، تهران، انتشارات آبان، بهار 2537.

[92] .Jackson. Paul, Op.Cit. p. 83.

[93]. سعید، نوری نشاط و دیگران، حقوق بشر در دستگاه قضایی: راهنمای آشنایی با حقوق بشر برای قضات، دادستان­ها و حقوق­دانان، چاپ اول، تهران، 1388، ص 339.

[94]. جعفر، هاشمی باجگانی، پیشین، ص 231.

[95]. احمد، سالم، «وکالت دادگستری- اهمیت، خصوصیت و شرایط آن»، مجله کانون وکلای دادگستری، شماره 78، اسفند 1330، ص 53.

[96]. محمد، آشوری، «اصل برائت و آثار آن در امور کیفری (مطالعه ای تطبیقی)»، پیشین، ص 62 .

[97]. محمد، هاشمی، حقوق بشر و آزادی­های اساسی، پیشین، ص 314.

[98]. همان، ص 314.

[99]. برای نمونه، نک: میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی (ردیف «ب» بند 3 ماده 14)، کنوانسیون اروپایی حقوق بشر (ردیف «ج» بند 3 ماده 6، منشور بانجول (ردیف «ج» بند 1 ماده 7)، کنوانسیون امریکایی حقوق بشر (ردیف «د» بند 1 ماده 8)، و اساسنامه دیوان کیفری بین المللی (ردیف «ج» بند 2 ماده 55 و ردیف «د» بند 1 ماده 67.

– مصطفی، فضائلی، پیشین، ص 436.

[100]. جعفر، هاشمی باجگانی، پیشین، ص 229.

[101]. سعید، نوری نشاط و دیگران، پیشین، ص 339.

[102]. محمد، هاشمی، حقوق بشر و آزادی­های اساسی، پیشین، ص 314.

[103]. جعفر، بوشهری، حقوق اساسی: اصول قواعد، جلد اول، چاپ اول، تهران، شرکت سهامی انتشار، 1384، ص 76.

[104]. محمد حسین، زارعی، «امنیت قضایی به مثابه حق»، پیشین، ص 38.

[105]. William, Wade, Op.Cit, p. 935.

[106] . نظریه 6617 مورخ 29/4/1373 در پاسخ به نامه 22144-6 مورخ 22/04/ 1373 کمسیون اصل 90 قانون اساسی.

[107]. صلاحیت و حدود وظایف هیئت عالی به شرح ذیل است: ….

«و»- رسیدگی به اعتراض طرفین یا نمایندگان قانونی آنان نسبت به نظریۀ کارشناسی هیئت بدوی انتظامی موضوع تبصرۀ (5) ماده (35) قانون.

[108]. تبصرۀ 5 ماده 35 قانون تشکیل سازمان نظام پزشکی– در صورتی که هر یک از طرفین یا نمایندگان قانونی آنها نسبت به نظریه کارشناسی هیئت بدوی ذی­ربط معترض باشند دادگاه و دادسرا در صورت لزوم می­توانند نظریۀ هیئت تجدیدنظر انتظامی پزشکی استان و یا هیئت عالی انتظامی نظام پزشکی را به عنوان مرجع تخصصی ذی­ربط استعلام نمایند.

[109]. دادسرای انتظامی در موارد ذیل مکلف به شروع رسیدگی است:

الف- شکایت شاکی ذی نفع و یا سرپرست و یا نمایندگان قانونی وی.

[110]. «تعقیب انتظامی موقوف به شکایت شاکی نیست و گذشت شاکی یا اولیاء و نمایندگان قانونی و موجب موقوف ماندن تعقیب نخواهد بود، مگر اینکه صرف نظر از گذشت، دلایل برای تعقیب کافی نباشد که در این صورت دادسرا قرار منع تعقیب صادر خواهد کرد».

[111] . ماده 60 و بند ح ماده 79 و ماده 103 آیین­نامۀ آیین رسیدگی دادسراها و هیئت­های انتظامی سازمان نظام پزشکی.

[112]. محمد حسین، زارعی، «امنیت قضایی به مثابه حق»، پیشین، ص 38.

[113]. محمد، هاشمی، حقوق بشر و آزادی­های اساسی، پیشین، ص 307. و جلیل، امیدی و سمیه، نیکویی، «تعریف و مبانی علنی بودن دادرسی کیفری»، فصلنامه مدرس علوم انسانی، دوره 12 شماره 3، پاییز 1387، ص 24.

[114]. جعفر، هاشمی باجگانی، پیشین، ص 92.

[115]. محمد حسین، زارعی، «امنیت قضایی به مثابه حق»، پیشین، ص 38.

[116]. علی، خالقی، پیشین، ص 38.

[117]. همان، ص 41.

[118]. همان، ص 41.

[119]. تبصره- ماده‌ 352 قانون‌ آیین‌ دادرسی‌ کیفری‌.

[120]. «محاکمات دادگاه علنی است، مگر در جرایم قابل گذشت که طرفین یا شاکی، غیرعلنی بودن محاکمه را درخواست کنند. همچنین دادگاه پس از اظهار عقیده دادستان، قرار غیرعلنی بودن محاکم را در موارد زیر صادر می­کند:

الف -امور خانوادگی و جرایمی که منافی عفت یا خلاف اخلاق حسنه است.

ب -علنی بودن، مخل امنیت عمومی یا احساسات مذهبی یا قومی باشد».

[121]. علی، خالقی، پیشین، ص 45.

[122]. احمد، متین دفتری، آیین دادرسی مدنی، پیشین، صص 22-29 به نقل از : جعفر، هاشمی باجگانی، پیشین، ص 129.

[123]. همان، ص 129.

[124]. جعفر، هاشمی باجگانی، پیشین، صص 129-130.

[125]. Feldman, David, Op.Cit, p.797.

[126]. احمد، متین دفتری، آیین دادرسی مدنی، پیشین، صص 22-29 به نقل از : جعفر، هاشمی باجگانی، پیشین، ص 129.

[127]. کریم، سنجابی، پیشین، ص 169.

[128]. محمد جواد، رضایی زاده، پیشین، ص 257. و ر.ک.: منوچهر، طباطبایی مؤتمنی، حقوق اداری، پیشین، ص 497.

[129]. روژه، پرو، پیشین، ص 629.

[130]. اسدلله، یاوری، «حق برخورداری از دادرسی منصفانه و آیین دادرسی نوین»، پیشین، ص 283.

[131]. روژه، پرو، پیشین، ص 635.

[132]. اسدلله، یاوری، «حق برخورداری از دادرسی منصفانه و آیین دادرسی نوین»، پیشین، ص 283.

[133]. روژه، پرو، پیشین، ص 635.

[134]. منوچهر، طباطبایی مؤتمنی، آزادی­های عمومی و حقوق بشر، چاپ سوم، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، 1382، ص 75.

[135]. جعفر، بوشهری، حقوق اساسی، جلد دوم، پیشین، ص 140.

[136]. مهدی، هداوند، و مسلم، آقایی طوق، پیشین، ص 77.

[137]. Robson, Justice and Administrative Law, Staven and Sons, 1947, p.573.

به نقل از: فرج الله، پورسرتیپ، نظارت دادگاه­های دادگستری بر محاکم و ادارات دولتی در حقوق انگلوساکسون، تهران، انتشارات دانشکده حقوق دانشگاه تهران، 1345، ص 45.

.[138] کریم، سنجابی، پیشین، صص 169-170 و ر.ک.: منوچهر، طباطبایی مؤتمنی، حقوق اداری، پیشین، ص229.

[139]. ر.ک.: همان، ص229.

[140]. علی، خالقی، پیشین، ص 40.

[141]. تبصره ماده 352 قانون آیین دادرسی کیفری.

[142]. ماده 23 آیین­نامۀ آیین رسیدگی دادسراها و هیئت­های انتظامی سازمان نظام پزشکی.

[143]. ماده 51 همان آیین­نامه.

[144]. بند «الف» ماده 53 همان آیین­نامه.

[145]. ماده 71 همان آیین­نامه.

[146]. بند «الف» ماده 79 همان آیین­نامه.

[147]. محمد حسین، زارعی، «تحلیلی از پیوند حقوق اداری و مدیریت دولتی بر پایه حاکمیت قانون»، پیشین، ص 39.

[148]. جعفر، هاشمی باجگانی، پیشین، ص 138.

[149]. Ch .Cezar_Bru, précis Elemetraie de procédure Cilvile, (Paris : Recuil Sllzey ,1972) p.245.

به نقل از: حسن، محسنی، (1384)، اصول حاکم بر دادرسی عادلانه در دعاوی مدنی، پایان­نامۀ کارشناسی ارشد حقوق خصوصی، دانشگاه تهران، ص 142.

[150]. (Legal) Argument.

[151]. محمد، صالحی­راد، «تأملاتی در باب مستدل بودن احکام دادگاه­ها»، مجله حقوقی دادگستری، شماره 42، بهار 1382، ص 21.

[152]. محمد، صالحی­راد، تاملاتی در باب مستند بودن احکام دادگاه ها (اصل 66) “رئیس جمهور و مسئولیت اجرای قانون اساسی، جلد دوم، چاپ دوم، تهران، اطلاعات، 1385، ص 88..

[153]. حسنعلی، مؤذن زادگان، پیشین، صص 148-149.

[154]. محمد حسین، زارعی، «تحلیلی از پیوند حقوق اداری و مدیریت دولتی بر پایه حاکمیت قانون»، پیشین، ص 38.

[155]. سعید نوری نشاط، و دیگران، پیشین، ص 408.

[156]. محمد حسین، زارعی، «تحلیلی از پیوند حقوق اداری و مدیریت دولتی بر پایه حاکمیت قانون»، پیشین، ص 37.

[157]. محمد، صالحی­راد، «تأملاتی در باب مستدل بودن احکام دادگاه­ها »، پیشین، ص 21.

[158]. David, Stott and Alexandra, Felix, Principles of Administrative Law, England, Cavendish Publishing Ltd, 1997, pp. 138-142;Peter, Cane, An Introduction to Administrative Law, England, Clarendon Press, 1992, p.196.

به نقل از: محمد حسین، زارعی، «تحلیلی از پیوند حقوق اداری و مدیریت دولتی بر پایه حاکمیت قانون»، پیشین، ص 38.

[159]. همان، ص 39.

[160]. سعید، نوری نشاط و دیگران، پیشین، ص 411.

[161] .Bronet Charles le Paetique Des Judgments Et Qrrest paris Technique 1965 pp .218-224.

به نقل از: حسین، عبدی، (1381)، بررسی قانونی تشکیل دادگاه­های عمومی و انقلاب در پرتو اصول عدالت طبیعی، پایان­نامه کارشناسی ارشد، حقوق عمومی، دانشگاه شهید بهشتی، ص 67.

[162]. GLASSON, TISIER et MOREL: trait theori. Et prat du proc. Civ (paris. 3.édit. 104 n 746 sec 45 et 46.).

به نقل از: محسن، صدرزاده افشار، «نگاهی به قوه قضاییه و لزوم توجیه رأی در دادگاه­های بلژیک»، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، شماره 30، دی ماه 1372، ص 18.

[163]. همان، ص 18.

[164]. اسدلله، یاوری، «قوه یا مقام قضایی؟»، پیشین، ص 323.

.[165] محمد حسین، زارعی، «تحلیلی از پیوند حقوق اداری و مدیریت دولتی بر پایه حاکمیت قانون»، پیشین، ص 38.

[166]. D.j.Galligan, Due Process and Fair Procedures, England, Clarendon Press, 1996, pp. 429-434.

به نقل از: محمد حسین، زارعی، «تحلیلی از پیوند حقوق اداری و مدیریت دولتی بر پایه حاکمیت قانون»، پیشین، ص38.

[167]. همان، ص38.

[168]. ر.ک.: همان، صص 38-39.

[169]. احمد، متین دفتری، پیشین، صص 43-45.

[170]. محسن، صدرزاده افشار، پیشین، ص 17.

[171]. William, Wade, Op.Cit, p. 522.

[172]. بند «ح» ماده 101: آیین­نامۀ آیین رسیدگی دادسراها و هیئت­های انتظامی سازمان نظام پزشکی.

[173]. تبصرۀ 4 ماده 34 همان آیین­نامه، بیان می­دارد: هیئت­های بدوی انتظامی پزشکی می­توانند در جریان رسیدگی نظرات کارشناسی کمیسیون­های تخصصی مشورتی نظام پزشکی شهرستان مربوط را خواستار شوند.

[174]. ماده 63 همان آیین­نامه: «در مواردی که هیئت­های بدوی انتظامی از طرف مراجع قضایی برای اعلام نظر کارشناسی و تخصصی مورد استعلام قرار می­گیرند، چنانچه اظهار نظر مستلزم جلب نظر کارشناس و اشخاص خبره باشد می­توانند نظر آنان یا کمیسیون­های تخصصی مشورتی را استعلام و سپس با اظهار نظر خود به مراجع قضایی اعلام نمایند».

[175]. بند «هـ» ماده 79 همان آیین­نامه: «چنانچه به نظر هیئت، تحقیقات کامل نباشد یا اخذ توضیح از کارشناس لازم باشد، هیئت می­تواند رأساً تحقیقات مورد نظر را انجام یا از کارشناس استعلام نموده یا اینکه انجام آن را از دادسرا و یا هیئت بدوی بخواهد». و ماده 90 همان آیین­نامه «هیئت تجدیدنظر انتظامی در مواردی که مطابق تبصرۀ 5 ماده 35 قانون مکلف به رسیدگی به اعتراض نسبت به نظریه کارشناسی و تخصصی است، چنانچه نظریه کارشناسی هیئت بدوی مطابق مدارک و اوضاوع و احوال مسلم و معلوم قضیه باشد، آن را تأیید و به مرجع مربوط اعلام می­نماید و در صورتی­که اظهار نظر نسبت به آن مستلزم جلب نظر کارشناسان دیگر باشد، می­تواند نظر آنان را استعلام نموده و سپس با اظهارنظر صریح خود به مراجع قضایی اعلام نماید».

[176]. بند «ز» ماده ماده 101 همان آیین­نامه: «در صورتی­که به نظر هیئت، تحقیقات پرونده کامل نباشد و اخذ توضیح از کارشناس یا شهود برای احراز و کشف واقع لازم باشد، هیئت می­تواند راساً و با دعوت از آنان تحقیقات مورد نظر را انجام داده یا کتباً از کارشناس استعلام نماید یا رفع نقایص و تکمیل پرونده را با ذکر موارد نقص از دادسرا یا هیئت­های انتظامی بخواهد».

[177]. (Legal) Reference.

[178]. محمد جعفر، جعفری لنگرودی، تاریخ حقوق ایران از انقراض ساسانیان تا آغاز مشروطه، تهران، کانون معرفت، بی­تا، ص 187.

[179]. احمد، متین دفتری، پیشین، ص 26.

[180]. جعفر، هاشمی باجگانی، پیشین، ص 142.

 .[181]همان، ص 130.

.[182] همان، ص 135.

[183]. محمد حسین، زارعی، «تحلیلی از پیوند حقوق اداری و مدیریت دولتی بر پایه حاکمیت قانون»، پیشین، ص 39.

[184]. همان، ص 37.

[185]. William, Wade, Op.Cit, p.515.

[186] . Ibid, p.522.

[187]. فرج الله، پورسرتیپ، پیشین، ص 54.

[188]. اصل هفتاد و هشتم متمم قانون اساسی: «احکام صادره از محاکم باید مدلل و موجه و محتوی فصول قانونیه که بر طبق آنها حکم صادر شده بود و علناً قرائت شود».

-محمد جعفر، هاشمی باجگانی، پیشین، ص 131.

[189]. سعید، نوری نشاط و دیگران، پیشین، ص411.

[190]. جعفر، هاشمی باجگانی، پیشین، ص 134.

[191]. همان، ص135.

[192]. حسنعلی، مؤذن زادگان، پیشین، صص 148- 149.

[193]. Pope Jeremy, Transparency International Book, 2000, p. 160.

به نقل از: مهدی، هداوند، (1386)، نظارت قضایی بر اعمال اداری از منظر حکمرانی خوب با ارجاع ویژه به نظام جمهوری اسلامی ایران، رساله دکتری، دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی، ص 225.

[194]. «کیفرخواست باید مشتمل بر مشخصات کامل متخلف، تاریخ و محل تخلف و چگونگی آن و دلایل مربوط به مواد استنادی باشد».

[195]. «اگر رأی تجدیدنظرخواسته در حدود قانون و مقررات مربوط صادر شده باشد، ضمن تأیید، آن را به هیئت بدوی صادر کننده رأی اعاده می­دهد».

[196]. عبدالله، شمس، آیین دادرسی مدنی، جلد دوم، پیشین، ص 153.

[197]. عباس، منصورآبادی، پیشین، ص 61.

[198]. عبدالله، شمس، آیین دادرسی مدنی، جلد دوم، پیشین، ص 153.

[199]. احمد، متین دفتری، پیشین، ص 98 ؛ عباس، منصورآبادی، پیشین، ص 72 ؛ جعفر، هاشمی باجگانی، پیشین، ص 143.

[200]. عباس منصورآبادی، پیشین، صص 73-75.

[201]. احمد، متین دفتری، پیشین، ص 98.

[202]. فیروز، محمودی جانکی، پیشین، ص 130.

[203]. جعفر، هاشمی باجگانی، پیشین، ص 144.

[204]. احمد، متین دفتری، پیشین، ص 98.

[205]. عباس، منصورآبادی، پیشین، ص 61.

[206]. همان، ص 72.

[207]. یاوری، اسدلله، «حق برخورداری از دادرسی منصفانه و آیین دادرسی نوین»، پیشین، ص 256؛ منصورآبادی، پیشین، ص 61.

[208]. همان، ص 72.

[209]. همان، ص 76.

[210]. محمد حسین، زارعی، «امنیت قضایی به مثابه حق»، پیشین، ص20.

[211]. عبدالله، شمس، آیین دادرسی مدنی، جلد دوم، پیشین، ص 153.

[212]. اسدلله، یاوری، «حق برخورداری از دادرسی منصفانه و آیین دادرسی نوین»، پیشین، ص 266.

[213]. William, Wade, Op.Cit, p.22.

[214]. محمد حسین، زارعی، «امنیت قضایی به مثابه حق»، پیشین، ص20.

[215]. فرج­الله، پورسرتیپ، پیشین، ص 63 .

[216]. William, Wade. Op.Cit, p.453.

[217]. ولی، رستمی، و دیگران، پیشین، ص 39.

[218]. «سازمان نظام پزشکی به منظور رسیدگی به تخلفات صنفی و حرفه­ای شاغلین حرف پزشکی و وابسته در مرکز دارای هیئت­های عالی انتظامی پزشکی و در مراکز استان­ها دارای هیئت­های بدوی و تجدیدنظر و در شهرستان­ها دارای هیئت­های بدوی و تجدیدنظر خواهد بود که مطابق مواد بعدی این قانون تشکیل می­گردند».

[219]. ماده 34 قانون تشکیل سازمان نظام پزشکی.

[220]. ماده 40 همان قانون.

[221]. الف- تذکر یا توبیخ شفاهی در حضور هیئت مدیرۀ نظام پزشکی محل.

ب- اخطار یا توبیخ کتبی با درج در پرونده نظام پزشکی محل.

ج- توبیخ کتبی با درج در پرونده نظام پزشکی و نشریه نظام پزشکی محل یا الصاق رأی در تابلو اعلانات نظام پزشکی محل.

[222]. ماده 37 همان قانون.

[223]. ­ماده 61 آیین نامۀ آیین رسیدگی دادسراها و هیئت­های انتظامی سازمان نظام پزشکی جمهوری اسلامی ایران.

[224]. ماده 65 همان آیین­نامه.

[225]. ماده 68 همان آیین­نامه: «متقاضی تجدیدنظر باید درخواست خود را ظرف مهلت بیست روز از تاریخ ابلاغ رأی به دفتر هیئت بدوی صادرکنندۀ رأی تسلیم نماید. مرجع یاد شده باید بلافاصله پس از وصول درخواست آن را ثبت نموده و رسیدی مشتمل بر تاریخ و نام متقاضی و طرف شکایت تسلیم نماید و روی کلیۀ برگه­های درخواست تجدیدنظر، همان تاریخ را قید کند. این تاریخ، تاریخ تجدیدنظرخواهی محسوب می­شود».

[226]. ماده 71 همان آیین­نامه.

[227]. ماده 82 همان آیین­نامه: «هیئت تجدیدنظر حق تشدید مجازات انتظامی را ندارد مگر اینکه شاکی از رأی صادره تجدیدنظرخواهی کرده باشد».

[228]. ماده 38 قانون تشکیل سازمان نظام پزشکی.

[229]. ماده 97 آیین نامۀ آیین رسیدگی دادسراها و هیئت­های انتظامی سازمان نظام پزشکی جمهوری اسلامی ایران.

[230]. ماده 87 همان آیین­نامه.

[231]. بند د: محرومیت از اشتغال به حرفه­های پزشکی و وابسته از سه ماه تا یک در محل ارتکاب تخلف.

هـ- محرومیت از اشتغال به حرفه­های پزشکی و وابسته از سه ماه تا یک سال در تمام کشور.

و- محرومیت از اشتغال به حرفه­های پزشکی و وابسته از بیش از یک سال تا پنج سال در تمام کشور.

ز- محرومیت دایم از اشتغال به حرفه­های پزشکی و وابسته در تمام کشور.

[232]. ماده 121 همان آیین­نامه، نیز به صورت جداگانه بر این امر تأکید می­کند: «چنانچه رئیس کل آرای قطعی هیئت­های بدوی و تجدیدنظر انتظامی را خلاف قانون تشخیص دهد، می­تواند از هیئت عالی انتظامی درخواست بررسی مجدد پرونده را نماید».

[233]. ماده 95 همان آیین­نامه.

[234]. ماده 89 همان آیین­نامه.

[235]. ر.ک: سام، سواد کوهی­فر، پیشین، ص 208.

[236]. ماده 105 آیین نامۀ آیین رسیدگی دادسراها و هیئت­های انتظامی سازمان نظام پزشکی جمهوری اسلامی ایران.

-دیوان عدالت اداری نیز به موجب رأی وحدت رویه شماره هـ- 65/19 مورخ 10/9/1365 هیئت عمومی مقرر می­دارد: مراجع انتظامی مقرر در قانون نظام پزشکی خارج از مصادیق بند 2 ماده 11 قانون دیوان عدالت اداری می­باشند.

[237]. تبصرۀ الحاقی به ماده 40 قانون تشکیل سازمان نظام پزشکی مورخ 25/7/ 1384 بازگشت به نامۀ شماره 35422 معاونت حقوقی و امور مجلس رئیس جمهور.

دیدگاه موافقان احیاء جنسیت

عده­ای از فقهای شیعه تغییر جنسیت متحدثه و جدید شمرده و در این راه کوشش­هایی انجام داده­اند در میان فقهای شیعه اولین کسی که در این زمینه مسائلی را بیان داشت بنیانگذار جمهوری اسلامی ایران امام خمینی (ره) است که در حدود سال 1342 شمسی احکام تغییر جنسیت در جلد دوم تحریر الوسیله به رشته تحریر درآورده­اند و به جواز آن فتوا داده­اند[1].

نظر برخی از فقها در مورد تغییر جنسیت

– امام خمینی (ره): می­فرمانید به نظر می­رسد در تغییر جنسیت مرد به زن و یا زن به مرد نیز تغییر جنسیت خنثی به یکی از دو جنس حرام نیست.

– آیت اله خامنه­ای: عمل جراحی تغییر جنسیت برای کشف کردن واقعیت نسبی آنان اشکال ندارد به شرطی که مستلزم فعل حرامی نباشد.

– آیت اله مکارم شیرازی: تغییر جنسیت و ظاهر ساختن جنسیت واقعی ذاتاً خلاف شرع نیست ولی باید از مقدمات مشروع استفاده شود یعنی نظر و لمس مدام در آن نباشد. مگر اینکه به حد ضروت همچون ضرورت مراجعه بسیار به طبیب رسیده باشد که جایز است.

– آیت اله گلپایگانی: اگر به معنای آشکار نمودن حقیقت زنانه و مردانه اشخاص باشد چنانچه مستلزم امر جراحی از قبیل نظر نامحرم نباشد مانعی ندارد و احکام بر رجولیت و انوثیت واقعی جاری می­شود اما تغییر جنسیت قطعی بر فرض تحقق آن در خارج جایز نیست.

– آیت اله تبریزی و آیت اله بهجت: تغییر جنسیت را فقط در خنثی جایز می­دانند.

 

بند دوم: دیدگاه مخالفان احیاء جنسیت

تفکر و بینش مخالفان به تحولات از منظر شرع می­باشد که در مواردی این گونه پیشرفت­ها را مخالف با مبانی اعتقادی خود می­دانند و در مقابل آن جبهه­گیری می­کنند. تغییر جنسیت نیز یکی از این مواردی است که بسیاری از ممالک دنیا پا به عرصه وجود گذاشته است هرچند که بعضی از کشورها آنهم بدون هیچ قید و شرطی پذیرفته­اند و نیز بعضی از کشورها آنرا با شرایطی پذیرفته­اند و دسته سوم از این کشورها یا به عبارت صحیح­تر برخی مذاهب اسلامی با آن مخالفند و آن را به هیچ وجه نپذیرفته­اند.

تغییر جنسیت از نظر کلیسای مسیحیون نیز غیرمجاز اعلام شده است و برای این ادعای خویش به آیاتی از قرآن استناد نموده­اند و این عمل را یک کار شیطان می­دانند و کسانی را که در قید زناشویی خود را گرفتار این احساس می­کنند صرف احساس خود را مجوزی برای انجام این عمل نمی­دانند و عدم انجام آنرا برای بقاء زندگی زناشویی و جلوگیری از تجدید نسل که از فلسفه­های خلقت و زندگی اجتماعی می­باشد ضروری می‌دانند. ازدواج امری همگانی است و خداوند آنرا در میان آئین­های همه­ی موجودات از انسان­ها و جانوران و موجودات نهاده است.

مهمترین دلیل مخالفان تغییر جنسیت؟

آیه119 سوره مبارکه نساء است:

«و شیطان گفت آنها را گمراه می­کنم و به آرزوها سرگرم می­سازم: به آنان دستور می­دهم که گوش چهار پایان را بشکافند، آفرینش خدا را تغییر دهند و هر کس شیطان را بجای خدا ولی خود برگزیند زیان آشکاری کرده است».

در تفسیر این آیه 3 نظر ارائه شده است که مجموعه آنها را می­توان در سه دسته کلی جای داد.

از میان این 3 دیدگاه، 2 دیدگاه که بر آیند آن­ها حرمت تغییر جنسیت است و یک دیدگاه دیگر که آیه را منحرف از تغییر جنسیت می­داند و پاسخ دو دیدگاه اول محسوب می­شود.

طبری در جامع البیان، ابن عباس، انس ابن مالک، مکرمه، شهد بن خوشب، ابوصالح، از طرفداران این دیدگاه برشمرده شده­اند.

در مورد این نظر چند دیدگاه وجود دراد:

برخی آنها فراگیر و شامل هر نوع تغییر در هر مخلوقی از مخلوقات دانسته­اند.

برخی آنها به حیوانات اختصاص داده­اند و شکافتن گوش حیوانات را مصداق آن دانسته­اند.

مؤلف تفسیر هدایت می­نویسد:

خداوند چهارپایان را آفریده است و هر عضوی از اعضای آنها به کاری می­آید و در پیکر او وظیفه­ی خاصی را انجام می­دهند در نتیجه هر عضوی از اعضای حیوانات به صورت غیر مستقیم به انسان خدمت می­کند ولی شیطان او را می­فریبد تا آن اعضاء را تباه کند تا منفعتی که از آن بدست می­آمد از بین ببرد.

گروه دیگر نیز قلمرو این آیه را نسبت به انسان دانسته­اند و آیه را به حضی کردن انسان­ها که در گذشته نسبت به بردگان و خواجگان حرم­سرا مرسوم بوده است، تغییر کرده­اند و بعضی نیز تغییرات و جراحی­های زیبایی در این­ها را مصداق آن برشرده­اند.

دکتر وهبه زمیلی از قرآن پژوهان معاصر هرچند نداء و مفهوم آیه را تنها ناظر به انسان­ها دانسته است، لیکن در قلمرو انسان­ها تغییر ممنوع را گسترش داده و ناروا بودن هرگونه تغییر جسمی را از آیه مبارکه فهمیده‌اند.

علامه طباطبائی نیز آیه شریفه را ناظر بر تغییرات جسمانی و مادی انسان­ها می­داند.

1 . جلد دوم تحریر الوسیله. ص 526-528.

هوش معنوی

توجه به بعد معنوی انسان در عصر جدید به گونه ای است که دانشمندان و به ویژه کارشناسان سازمان جهانی بهداشت انسان را موجودی زیستی، روانی، اجتماعی و معنوی تعریف می کنند در راستای این جهت گیری معنوی و به موازات بررسی رابطه ی بین دین و معنویت و دیگر مولفه های روان شناختی گروهی از پژوهشگران درصدد تعریف مفاهیم جدیدی در ارتباط با دین و معنویت بودندبه موازات این جریان، گاردنر (1999) مفهوم هوش معنوی را در ابعاد مختلف مورد نقد و بررسی قرار داد و پذیرش این مفهوم ترکیبی معنویت و هوش را به حالت چالش کشید. هوش معنوی موضوع جالب و جدیدی است که مطالب نظری و نیز یافته های پژوهشی و تجربی در مورد آن بسیار اندک است. (سهرابی 1385).

تعریف هوش

هوش به عنوان یک توانایی شناختی در اوایل قرن بیستم توسط آلفرد بینه مطرح شد. او همچنین آزمونی را برای اندازه گیری میزان بهره ی هوشی افراد ابداع کرد. بعد ها لویس ترمن و دیوید و کسلر آزمون های جدیدی را ساختند. در دو دهه اخیر مفهوم هوش به حوزه های دیگری مانند هوش هیجانی، هوش طبیعی، هوش وجودی و هوش معنوی گسترش یافته است. علاوه بر این هوش به عنوان یک توانایی کلی محسوب نمی گردد. بلکه به عنوان مجموعه ای از ظرفیت های گوناگون در نظر گرفته می شود. هوش داری تعاریف گوناگون می باشد. در یک تعریف نسبتا جامع، هوش را می توان ظرفیت یادگیری دانش کسب شده و توانایی سازش یافتگی با محیط دانست. (سهرابی،1385).

ایمونز (2000) تعاریف گوناگونی را از هوش مطرح می کند؛ اما هسته ی اصلی تمامی این تعاریف را تمرکز بر روی حل مساله برای سازگاری و رسیدن به اهداف می داند و هوش را به عنوان توانایی برای دستیابی به اهداف رویارویی با موانع بر اساس تصمیماتی که مبتنی بر اصول منطقی است تعریف می کند.

گاردنر هوش را مجموعه توانایی ها ی می داند که برای حل مسئله و ایجاد محصولات جدیدی که در یک فرهنگ ارزشمند تلقی می شوند، به کار می روند. از نظر وی انواع نه گانه هوش عبارتند از: هوش زبانی موسیقیایی، منطقی، ریاضی، فضایی، بدنی، حرکتی، هوش های فردی که شامل هوش درون فردی و بیرون فردی می شود. هوش طبیعی هوش وجودی که شامل ظرفیت مطرح کرده سوالات وجودی است. در یک تعریف نسبتا جامع، هوش را می توان ظرفیت یادگیری تمامیت دانش کسب شده و توانایی سازش یافتگی با محیط دانست. هوش معنوی بیانگر مجموعه ای از توانایی ها ظرفیت ها و منابع معنوی می باشد که کاربست آنها در زندگی روزانه می تواند موجب افزایش انطباق پذیری فرد شود. در تعریف های موجود از هوش معنوی، به ویژه بر نقش آن در حل مساله وجودی و یافتن معنا و هدف در اعمال و رویداد های زندگی روزمره تاکید شده است. در مجموع هوش عموما باعث سازگاری فرد با محیط می شود و روش های مقابله با مسائل و مشکلات را در اختیار او قرار می دهد. همچنین توانایی شناخت مساله ارائه راه حل پیشنهادی برای مسائل مختلف زندگی کشف روش های کارآمد حل مساله از ویژگی های افراد باهوش (زوهر مارشال[1]، 2001).

تعریف معنویت

اشنایدر (1996/1998) معنویت را اینگونه توصیف می کند تجربه ی تلاش و مبارزه ی آگاهانه برای یکپارچه کردن زندگی نه با معیار تنهایی و خودخواهی بلکه بر حسب متعالی سازی خود به سمت ارزش های نمایی که فرد درمی یابد.

با اندکی تسامح می توان معنویت را در ادبیات مذهبی و معنوی به عنوان مذهب درونی شده یا باطنی یا به عبارت بهتر به عنوان نتیجه ی مذهب درونی شده نام برد. وجه تمایز معنویت و مذهب ظاهری این است که معنویت نسبت به این نوع مذهب آگاهانه تر بوده و در زندگی عملی فرد تاثیر گذار تر می باشد.

به عبارتی دیگر مذهب را می توان جلوه های باور های خداشناسی رسمی و اعمال افرادی که در یک هویت گروهی سهیم اند، دانست. معنویت عموما با تاکید اساسی بر تجربه شخصی تعریف می شود در حالیکه مذهبی بودن به تجربه فرد در زمینه ای سازمان یافته اشاره دارد.

لذا ملاحظه می شود دین و باور های مربوط به آن طیف وسیعی از افکار، احساسات و حتی التزام های عملی در رابطه ی انسان با خداوند و قوانین تبعیت از وجود او مطرح می سازد.

همپوشی بین معنویت و مذهب

هر سه بعد معنویت و معنا، تعالی و عشق، ممکن است د رمذهب یافت شوند. بنابراین معنویت و مذهب با یکدیگر همپوشی دارند و هر دو شامل اعتقاد به وجودی مقدس می شوند؛ اما هر یک از ویژگی های خاص خود را دارا هستند. ویژگی های خاص معنویت عبارتند از: الاهیات، مناسک و آیین ها، نهاد ها و آموزه های اخلاقی آن. ویژگی های خاص معنویت عبارتند از فرد گرایی و تاکید آن بر تجربه های متعالی، یعنی اینکه شخص ممکن است عقاید و اعمال خود را با توجه به تجربیات معنوی خویش پرورش دهد. اکثر مردم معتقدند که معنویت و مذهب در جنبه هایی با هم متفاوتند و در بخش هایی نیز اشتراکاتی دارند. (عبداله زاده و همکاران، 1388).

دیدگاه های روانشناسانه به معنویت

الف) دیدگاه روانکاوی

فروید، نگرش بی اعتنا به معنویت و تجربه های معنوی داشت و دیدگاهش نسبت به مذهب از این هم منفی تر بود. او اظهار داشت (من نمی توانم این احساسات اقیانوس گونه را در خود کشف کنم). هر چند این موضوع باعث نشد که وی وجود این تجربه های معنوی را در دیگران انکار کند اما آنها را به عنوان ریشه های اصلی نیاز های مذهبی قلمداد نمی کرد. او عقیده داشت که ریشه ی احساساتی از این دست را می توان در دوران کودکی یافت. زمانیکه کودک خود را را از جهان نمی بیند؛ اما یونگ تجربه های معنوی وروحی را به عنوان جنبه های بالقوه سالم وسلامت از هستی انسان در نظر می گیرد ومذهب ومعنویت را در تحلیل خود گنجانده است (کشمیری وعرب احمدی،1387).

ب) دیدگاه رفتار گرایی شناختی نسبت به معنویت

از آنجا که رفتار گرایی شناختی بر رفتار های قابل مشاهده ی انسان و نحوه ی تغییر آن تمرکز دارد. این دیدگاه در درمان کمتری می تواند در زمینه های معنویت سخن داشته است. با این حال اخیرا پیشرفت هایی در این زمینه صورت گرفته و از درمان های شناختی، رفتاری با محتوای معنوی با موفقیت استفاده شده است (عبدالله زاده و همکاران،1388).

ج) دیدگاه انسان گرایی نسبت به معنویت

آبراهام مزلو، معنویت را مهمترین عناصر نگرش انسان گرایانه می دانست. از نظر او آدمی به چار چوبی از ارزش ها فلسفه های ناظر به حیات دین یا ببدیلی برای دین نیازمند است تا بدان معتقد شود و آن را در پیش گیرد، او همچنین بر آن است که روانشناسان انسانگرا احتمالا کسی را که به این مسائل دینی اهمیت نمی دهد باید بیمار یا ناهنجار وجودی تلقی نمود (عبدالله زاده و همکاران،1388).

د) دیدگاه روانشناسی فرا فردی نسبت به معنویت

پیروان این رویکرد مفاهیمی که انسان را فقط موجودی شهودی، عرفانی، روانی و معنوی می داند فراتر می روند.

در این رویکرد انسان به موجودی وحدت پذیر و دارای توانایی های بالقوه برای رشد جامع کلیه استعداد هایش به شمار می آید (عبدالله زاده و همکاران،1388).

و) رویکرد التفاطی و یکپارچه

رویکرد التفاطی و ترکیبی بهترین چشم انداز را در زمینه یکپارچه ساختن معنویت و درمان ارائه میدهد. مدل رابطه ی درمانی سطحی کلارکسون، که رویکردی ترکیبی است عوامل فراوانی را نیز شامل می شود تاکید این رویکرد بر درمان کوتاه مدت ممکن است باعث شود توجه دقیق به مسائل معنوی کاهش یابد. با این حال توجه به مسائل معنوی در حال افزایش است (عبدالله زاده و همکاران،1388).

[1]– Zohar Marshal