(مفهوم، رابطه و … فلسفه و حقوق)

[1]  به معنى “عشق” و سوفیا[2]  یعنى ” فرزانگی و خرد” و فیلوسفیا به معناى عشق به خرد و فرزانگى بوده است و حقوق نیز از سویی جمع حق است که علاوه بر آنچه پیشتر در فصل نخستین از آن تعاریفی به عمل آمد؛ عبارت است از هر امر ثابت اعم از واقعى و نسبى. بنابراین واژه “حق” به معنای ثبوت، ضد باطل و وجود ثابتی است که که انکار آن روا نباشد. و در معنای مصدری به ” ثبوت ” و در معنای وصفی، ” ثابت” و در معنی اصطلاحی، ” حکم مطابق با واقع که بر اقوال، عقاید، مذاهب و ادیان اطلاق شده، که اینها در هر حال در همه موارد ماهیت واحد داشته و مصادیق آن مشترک معنوی است (جوادی آملی، 1384: 10 و11- الفیومی، بی­تا: 143- تهانوی، 1996.م :683) و نیز گفته شده معنای اصطلاحی “حق” در فقه، حقوق و سیاست در ترکیب ” حق داشتن ” است نه ” حق بودن ” و ” حق “، امتیازی است اختصاصی برای صاحب آن (نبویان، 1387: 131). که البته در اختصاصی بودن آن می­توان قدری تأمل نمود و آن را از اوصاف گونه­ای از حقوق چون حق مالکیت، دانست و الا در مطلق حق همچون حق آزادی بیان، توجیه آن دشوار بنظر می­رسد. از نظر فقها “حق”،  از سنخ سلطه (سلطنت ضعیفه) است نه ملکیت یا همان سلطنت قویه (گندمکار، 1386:  149 و150) و حقوقدانان، گاه آن را توانایی یا امتیاز و نفعی می­دانند که حقوق هر کشور در مقام اجرای عدالت به اشخاص می دهد و آن را حمایت می­کند تا از مالی به طور مستقیم استفاده کرده یا توان تصرف در موضوع حق و منع دیگران از تجاوز به آن یا انتقال مال و خواستن انجام کاری از دیگران ایجاد شود (کاتوزیان، 1382: 249). لیکن در اینجا باید برای آن با مفهوم “حقوق” که در معنای مجموع قواعد حاکم بر یک جامعه حسب منابع معتبر از نگاه همان حقوق حاصل می­شود؛ تمایز قائل شد. بنابراین معناى دیگر حقوق، مجموعه بایدها و نبایدهایى است که اعضاى یک جامعه ملزم به رعایت آنها هستند و دولت ضمانت اجراى آن را بر عهده دارد. بعضى در این معنای حقوق را مرادف با قانون گرفته­اند. مثلا به جاى حقوق اسلام، کلمه قانون اسلام را به کار مى­برند. معناى دیگرى که براى حقوق در نظر گرفته­اند، علم حقوق است و منظور از آن دانشى است که به تحلیل قواعد حقوقى و سیر تحول آنها مى­پردازد. مفهوم “حق”، همیشه مورد اتفاق در تأیید دانشمندان نبوده بلکه دیدگاه های نئو مارکسیستی و برخی تئوری­های مکتب اصالت اجتماعی همچون سوسیالیسم، نافی فاکتور “حق” بوده و بجای آن قائل به کارکردهایی چون ” موقعیت اجتماعی” و … هستند. بدین ترتیب، تئوری­های مؤید حق، به دو دسته حقوق طبیعی( به معنی وجود خوب و بد در ذات موجودات خارجی) و غیر حقوق طبیعی( شامل: الف) نظریه سود انگار، که اخیراً نه تنها مطلق حق را انکار نمی­کند؛ بلکه صرفاً با نفی حقوق طبیعی، در پی استقرار و رشد مفهوم حق بوده و آن را با سیستمی  اخلاقی، ناشی از ترسیم قانونگذار می­شناسد. ب) نظریه “قرارداد”، که امتیاز اجتماعی را ناشی از اراده انسانها هنگام ترک زندگی فردی و بهره مندی از زندگی اجتماعی می­داند. ج) نظریه آزادی- بنیاد و برابری-بنیاد) تقسیم شده­اند(والدرون، 1379 :99 و100). گفتار اول: ماهیت فلسفه حقوق فلسفه حقوق به الزام­آور بودن قواعد، مبناى ارزش آنها، اهداف قواعد، تمایز قواعد حقوقى، اخلاقى و مذهبى و تمایز قانون خوب و بد مى پردازد. رشته­اى از حقوق که به این گونه پرسش­ها پاسخ مى­دهد و نظریه­هاى کلى را درباره حقوق، قطع نظر از نظام یا شعبه خاص آن، فراهم مى­سازد، فلسفه حقوق مى­نامند. فلسفه حقوق، شعبه­ای از علم حقوق است که در واحدهایی از اصول حقوقی جست و جوگری می­کند تا بتواند آنها را در قواعد کوچک تر استعمال کند و آن قواعد را به وجه صحیح هدایت نماید، پس فلسفه حقوق به نوبت خود جویای وحدت در کثرت است. مقصود از کثرت همان قواعد کوچک­تر است (جعفری لنگرودی، 1387: 25) فلسفه حقوق، در ابتدا همان فلسفه دین بود و از آنجا که دین امری غیر قابل تغییر شناخته می­شد؛ حقوق و قانون نیز امری ثابت و غیر قابل نسخ تلقی می­گردید. اما با تجدد تمدن های بشری، حقوق نیز به عنوان یکی از مظاهر آنها به تدریج رنگ دینی و الهی خود را باخته و فلسفه حقوق نیز چهره انسانی به خود می­گیرد.فلسفه حقوق، به عنوان بخشی از فلسفه عمومی بیانگر مبنای حقوق است که می تواند از یک پایگاه فلسفی موجود سرچشمه گرفته یا در نهایت به بینشی فلسفی بیانجامد. واژه “فلسفه حقوق” از ابتدای قرن هجدهم میلادی در پی انتشار اصول فلسفه حقوق هگل-فیلسوف آلمانی- در سال 1821.م مورد استفاده قرار گرفت؛ لیکن قدمت اندیشه فلسفی حقوق به بلندای تاریخ حقوق قامت برافراشته و از دیر زمانی که انسان، حقوق و قانون را امری مقدس و الهی می­شمرد؛ آغاز گردید. از نظر تاریخی، حقوق تا روزگار هگل، متبع فلسفه بود و فیلسوفان یونان باستان تا بدانجا به حقوق اهمیت می­دادند که تا توصیف و شرح قواعد حقوق مشغول ساخته و از این رهگذر مسائل حقوقی برای نخستین بار با پرسش بنیادین “چیستی حقوق؟ ” توسط یک فیلسوف(نه یک حقوقدان) شکل گرفت. اما در سده نوزدهم میلادی، جنبه های عملی حقوق، روز به روز پیچیده­تر شد و به تدریج از توجه فیلسوفان به حقوق کاسته شد.  بسیاری از حکمای یونان تلاش نموده­اند تا ماهیت و خاستگاه حقوق را با بهره گرفتن از طبیعت تبیین نموده و به تدوین مقررات حاکم بر زندگی اجتماعی بپردازند. ولی در ادامه، فلسفه حقوق توسط دانشمندان مسیحی، مجدداً صبغه دینی و الهی به خود می­گیرد و حقوق به عنوان ابزاری در تحقق اراده الهی در زمین گسترش می یابد تا آنکه در قرون وسطی، با شکست مسیحیت در دفاع از آموزه های خود و پیدایش انقلاب صنعتی رنسانس، غرب، با رها نمودن دین و گذر از آن حقوق را به عنوان یکی از بارزترین مظاهر علم وتمدن شناسایی می­کند. در چنین شرایطی، حقوق که با تسلیم در برابر اراده انسان، تابع فلسفه ای می شود که انسان در روابط اجتماعی برای آن رقم می­زند و این نقطه آغاز پیدایش مکاتب تحققی در تبیین ماهیت حقوق و مبانی آن می­شود که در مبحث بعد بدان خواهیم پرداخت. فلسفه حقوق در مکتب حقوقی اسلام نیز دارای اهمیت ویژه­ای است. چرا که از طرفی، با ورود احکام حقوقی و اجتماعی این دین به نظام سیاسی، در اداره امور جامعه با کلیه چالشهای آن، دیدگان بسیاری را در برابر توان و امکان پاسخگویی این نظام به مسائل و نیاز های حقوقی گشوده است و از سویی فلسفه حقوق می توان کمکی شایان به شناسایی دقیق­تر اهداف و مبانی حقوق در کشف و فهم اراده الهی، منشأ حق و نظم و نتایج علمی بسیار مهمی را به دنبال داشته باشد. برخی اندیشمندان اسلامی، منشأ حق را مستند به مسأله وحی ونبوت می­دانند. زیرا معتقدند از آنجا که میزان حقوق و تکالیف انسان باید بر اساس سعه وجودی او باشد و هیچ کس جز صانع انسان بر ابعاد وجودی او احاطه کامل ندارد. لذا دین تعیین و تأمین کننده حقوق انسان است (جوادی آملی، 1384: 25-22). در نظام ارزشها، نظم و امنیت، فرع بر عدالت و نتیجه منطقی آن محسوب می­شود و الا جبر ناشی از ظلمی تلقی که نتیجه­ای جز هرج و مرج و تباهی به ارمغان نیاورده و تبعاً نه نظم بوده و نه امنیت. و به تبع ناپایداری (اسراء، آیه 81) ، هیچگاه از ساحت پاک عدالت، به نحو شکلی و صوری، اجازه ورود دائمی خود به جهان اعتباری حقوق را دریافت نخواهد کرد و به همین دلیل ” قانون” را در تمام معانی خود(اعم و اخص)، صرفاً به عنوان مقدمه و زمینه و یکی از منابعی می­دانیم که ” عدالت” با تضمین نظم آن و الحاق این نظم به نظام حقوقی پیشین، جواز ورود نسبتاً طولانی یا مستدام به جهان حقوق را برایش فراهم می­کند. پس باز نیز نباید از نظر دور داشت که عدالت ناشی از نظم صوری، وصفی نیست که تأمین این مقصود نماید. بنابراین میان احساس گریز از قانون از یک سو و هرج ومرج در درون قانونگذاری از سوی دیگر رابطه تنگاتنگ وجود دارد. در جامعه­ای که قانونگذاری از روند صحیح برخوردار نباشد؛ و یا قانون فاقد محتوای عقلانی باشد می­توان گفت در آن جامعه قانون وجود ندارد و در این صورت انتظار داشتن از مردم نسبت به گرایش به اجرای قانون، فاقد وجهه منطقی است… . در دایره قانون، آنچه هست هیچ گاه از آنچه باید باشد؛ بی­نیاز نبوده است. هرقدر هم بگوییم قانون چیزی جز وصف روابط واقعی و موجود نیست؛ باز سرانجام به جایی می­رسیم که باید اعتبار و ارزش قانون را از منبعی بالاتر از آن استخراج کنیم.” (محقق داماد، 1387: 235 و 236) و الا به ظاهر قانون “یکه تاز”، ستمگر و بیگانه از نظم یا نظام حقوقی موجود، پای افزاری ناهمگون و گران هزینه بوده که استعمال آن، غرور عدل حقوقی و عدالت طلبان و حقیقت پیشگان را جریحه دار نموده و نه تنها دیر زمانی بدان اجازه جولان نمی دهند بلکه حتی یاد آن هم در به ناچار، با تلخی و پروا نموده یا که عبرت تاریخ می­کنند (کاتوزیان، 1390: 336). پس چه سزاوارتر از آنکه گفته شود ” احترام به قانون شرط نخستین نظم است و امنیت حقوقی زاده آن؛ لیکن ذهن حکیم به نظم قانع نمی­شود و هر امنیتی را نمی­پسندد. او در جستجوی هدف والاتری است و می­خواهد در درون نظم به عدالت دست یابد؛ مرزها را نشکند اما در راهی که می­رود با چشم باز و به لطافت گام بر دارد و روح حق­پرست را نیازارد. دانش حقوق به چنین عارفان منظمی نیاز دارد؛ دادرسانی که فن اجرای قانون را به هنر عدالت­پروری زینت بخشند و نظریه­های حقوقی را در خدمت عدالت قرار دهند نه بر سر راه آن.” (کاتوزیان، 1377: 10) و ” قاضی عادل کسی است که بر اساس قانون و بی­طرفانه عمل کند. اما مسئله، عادلانه بودن خود قوانین است. قانونی که ریشه در گستره عمومی ندارد و یکجانبه تک ذهنی است؛ خودش مظهر بی عدالتی است.” (بشریه، 1382: 10)   الف: فلسفه حقوق و نظریه کلی حقوق عبارت ” نظریه کلی حقوق” در پایان سده نوزدهم میلادی، تحت تأثیر مکتب تحققی(اثباتی یا پوزیتویسم) و در واکنش به فلسفه حقوقی که تا آن تاریخ شناسایی می شد؛ مطرح گردید. طرفداران نظریه کلی حقوق نسبت به فلسفه حقوق کلاسیک به لحاظ نظری بودن آن انتقاد داشتند. چراکه به اعتقاد ایشان، مسائل کلاسیک مانند ” چیستی حقوق؟” و ” معیارهای عدالت در حقوق؟” که بیشتر ملاحظات متافیزیک منجر شده دیدگاهی آرمانی داشت در حالیکه ایشان بر پایه پذیرش آنچه که در میدان حقوق در جریان بود؛ قصد بنای پایه علمی برای حقوق بودند. اندیشه ” نظریه کلی حقوق” صرفاً به آنچه که در عرصه عمل، در حقوق جریان داشت، قصد توصیف حقوق موضوعه را داشت و بدین ترتیب در برابر اندیشه های حقوق طبیعی(فطری)، این اندیشه با گسترش فلسفه تحلیلی در انگلستان و آمریکا شکل گرفته و تا اواسط قرن بیستم میلادی، بویژه تحت تأثیر تفکرات اندیشمندانی چون هانس کلسن (1881-1973) – حقوقدان اتریشی- گسترش یافت. وی دیدگاه جدیدی را اثبات گرایی با عنوان ” نظریه خالص حقوق” یا “هنجارگرایی” مطرح ساخت. لیکن با وجود این تلاشها، پس از جنگ جهانی دوم، نظریه های حقوق طبیعی، مجدداً از جمله در آلمان، مورد توجه قرار گرفته و بازگشت به “فلسفه حقوق” روند رو به پیشرفت خود را طی می­نماید. لذا امروزه در تفکیک “فلسفه حقوق” از” نظریه کلی حقوق”ویژگی هایی برای هریک در نظر گرفته می شود به طوریکه فلسفه حقوق در سطحی والاتر بر گیرنده هستی شناسی حقوقی(ماهیت حقوق)، معرفت شناسی حقوقی(شناخت جوهر حقوق)، غایت شناسی حقوق(اهداف حقوق)، منطق حقوق(تجزیه و تحلیل و استدلال حقوقی) است در برابر” نظریه کلی حقوق” که به دنبال جنبه علمی دادن به آنچه که در روند عملی حقوق موجود است(هست ها- نه ارزش ها و آرمان­ها) است. لیکن در این باره گفته شده که نظر به بازگشت هر یک از”فلسفه حقوق” از” نظریه کلی حقوق” به جریان فکری واحد، برخلاف “فلسفه حقوق حقوقدانان” و “فلسفه حقوق فیلسوفان”، جدایی این مفاهیم از یکدیگر نمی­تواند اساس کاملی برای این سطح انتزاعی باشد (کلانتریان، 1386: 20-18).   ب: فلسفه حقوق حقوقدانان و فلسفه حقوق فیلسوفان فلسفه­ی حقوق‌ فیلسوفان یک فلسفه کاربردی است که اساس کارش مبتنی بر پیاده کردن نظریه‌های عمده فلسفی در مسائل مربوط به حقوق و عدالت است. این فلسفه به زحمت متمایز از دیگر شاخه‌های فلسفه، مثل فلسفه اخلاق، فلسفه علم یا فلسفه سیاسی است که‌ به مفاهیمی می‌پردازند که به نحوی با حقوق پیوند دارند. البته این بدین معنا نیست که نویسندگانی که ممکن‌ است فیلسوف یا حقوقدان باشند وارد این عرصه شوند. طرفداران این نظریه بر این اعتقادند که فلسفه حقوق‌ نمی‌تواند از حقوق طبیعی چشم‌پوشی کند و وظیفه‌اش‌ “به علت بحران بشردوستی، بحران جهان شمولی‌، یافتن یک همانند برای طبیعت بشری است تا مفهوم‌ جهان شمولی ضروری حقوق بشر ریشه‌دار شود”.  این برداشت توسط نویسندگان اثبات‌گرا به شدت مورد انتقاد قرار گرفت. از یک سو، به این دلیل که برداشت‌ مذکور برپایه این طرز تفکر استوار است که حل مسائل‌ حقوقی بایستی در آثار فیلسوفان جست ‌و جو شود و نه در تجربه‌های حقوقی. از سوی دیگر به این دلیل که حقوقدان‌ها چون هیچگونه بازتابی از عملکردها و استدلال‌های خود در این نگرش مشاهده نمی‌کنند از اندیشه فلسفی روگردان‌ می‌شوند. برطبق نظریه این نویسندگان، فلسفه حقوق‌ حقوقدان‌ها از فلسفه حقوق فیلسوفان متمایز است زیرا حقوق از تجربه حقوقی سرچشمه گرفته و به صورت‌ عکس العملی در برابر نتیجه کلی گرفتن خود را نشان می‌دهد. با این همه اگر در دیدگاه‌ها متفاوت‌اند؛ در محتوا مشابه‌اند. بر طبق گفته نوربرتر بوبیو، یکی از بهترین نمایندگان این‌ گروه، فلسفه حقوق حقوقدان‌ها راجع به مفهوم حقوق، نظریه عدالت و نظریه علم حقوقی است، ولی،به جای‌ تعمق در خصوص ماهیت‌ها، کوشش می‌کند بر پایه پدیده‌های حقوقی راه‌حل‌های مسئله‌ها را ارائه دهد. این‌ فلسفه در جست‌وجوی تعیین ماهیت حقوق نیست، بلکه‌ در پی تدوین مفهومی از حقوق است که اجازه دهد پدیده حقوقی به صورت مجموعه‌ای از هنجارهایی به دست آید که کوشش خواهد شد صحت آن‌ها مشخص شود. در مورد عدالت هم مسئله به همین کیفیت است. برخلاف‌ فیلسوفان حقوق طبیعی(فطری)، فیلسوفان حقوقدان بایست در جست‌وجوی‌ ارزش‌هایی باشند که توسط حقوق در نظام‌های حقوقی‌ متفاوت واقعاً محافظت می‌شوند (کلانتریان، 1386: 21 و 22).  تمایز دیدگاه­ها در مبنای فلسفی حقوق در آرمان گرایی(توجه به بایدها) و اثبات گرایی یا تحققی(توجه به هست­ها)، سرمنشأ تشکیل مکاتبی بود که نوع اندیشه هر یک، جبهه مقابل تأملات دیگری به شرح گفتار بعد قرار می­گرفت.   گفتار دوم: مکاتب حقوقی یکی از مسائل فلسفه حقوق، شناخت منشأ اعتبار و الزام قواعد حقوقی است. مهمترین ویژگی قاعده حقوقی که آن را از سایر قواعد متمایز می کند الزامی بودن آن است و نخستین پرسشى که به ذهن هر اندیشمند مى­رسد این است که نیروى الزام آور حقوق از کجا سرچشمه مى­گیرد و چه مقامى ارزش قواعد آن را تامین مى­کند؟ چرا باید از حقوق اطاعت کرد؟ چه مقامی ارزش قواعد آن را تأمین می­کند؟ کدام نیروی پنهانی در وراء قواعد حقوقی نهفته است که انسان را ملزم به پیروی کرده و توجیه کننده­ی الزام ناشی از آنها است؟ منشأ اعتبار و ارزش قانون چیست؟ بر چه اساسی می توان یک قانون را معتبر و ارزشمند دانست؟ پاسخ این سوالات  منبع اعتباری است که در اصطلاح به آن “مبناى حقوق” گویند (کاتوزیان، 1388: 39). برای پاسخ دادن به این سوالات، مکاتب مختلفی پدید آمده است که هر کدام به گونه ای به شناخت قواعد حقوقی پرداخته اند تا در پرتو شناخت ماهیت قانون و قاعده حقوقی بتوانند منشأ مشروعیت آن را کشف نمایند. حقیقت این است که بدون شناخت ماهیت قضایای حقوقی نمی­توان پاسخ مناسبی برای این سؤال اساسی پیدا کرد که منشأ مشروعیت و اعتبار قانون چیست؟ به دنبال معلوم شدن ماهیت قانون و منشأ مشروعیت آن دو سؤال اساسی دیگر را نیز می توان پاسخ داد یکی این که ماهیت قانونگذاری چیست؟ و دیگر این که قانونگذار کیست؟ یا چه کسی باید باشد؟ مکاتب و دیدگاه­های گوناگون در این خصوص را با صرف نظر از اختلافاتی که در مسائل جزیی و کم اهمیت دارند، می­توان به سه گروه عمده تقسیم کرد: دیدگاه اول، دیدگاه مکاتبی است که برای قواعد حقوقی، نوعی واقعیت عینی قائل هستند و قوانین را حاکی از یک سلسله واقعیات نفس الامری می­دانند و بر همین اساس حقوق را از علوم حقیقی که وظیفه­ای جز کشف واقع ندارند می­دانند. بر اساس این دیدگاه همان گونه که قوانین طبیعی و ریاضی دارای واقعیتی عینی هستند و از واقعیت­هایی حکایت می­کنند که انسان در مسیر زندگی از آنها استفاده می­کند، قوانین حقوقی نیز کاشف از واقعیت­هایی هستند که باید در تنظیم روابط اجتماعی از آنها بهره گرفت. بنابراین، مفاد قضایای حقوقی، اخبار از واقع است. طرفداران این دیدگاه خود به سه گروه تقسیم می­شوند:     گروه اول –  واقعیت مکشوف به وسیله قانون واقعیتی طبیعی و فطری است همانند سایر واقعیت­های طبیعی بر اساس دیدگاه طرفداران حقوق طبیعی و عقلی که قانون را به نوعی با واقعیت عینی مرتبط می­دانند اعتبار و مشروعیت قانون، ذاتی آن بوده و قابل جعل از سوی کسی نیست همان گونه که قوانین طبیعی و ریاضی اعتبار ذاتی دارند و از جانب کسی قابل وضع نیستند. اساساً اعتبار هر حکم تکوینی و حقیقی وابسته به واقعیت است؛ اگر عالم واقع را به درستی نشان دهد معتبر و صحیح است و اگر مطابق با امور عینی خارجی نیست بی­اعتبار و ناصحیح خواهد بود. بنابراین احکام حقوقی هم که احکام تکوینی و حقیقی هستند اگر حکایت از واقع می­کنند صحیح و الا نا صحیح و بی­اعتبار هستند. با روشن شدن ماهیت قانون و منشأ اعتبار آن از این دیدگاه طبعاً حقیقت قانونگذاری نیز معلوم می­شود، چه این که قانونگذاری در خصوص احکام و قوانین مبتنی بر واقعیات چیزی جز کشف قانون نخواهد بود و قانونگذار نیز کسی است که بتواند این قوانین را کشف و ارائه نماید . گروه دوم – واقعیت مکشوف واقعیت عقلی است از نوع احکام عقل عملی دیدگاه دوم؛ دیدگاه مکاتبی است که معتقدند قوانین حقوقی را به هیچ وجه نباید مانند قوانین طبیعی یا عقلی دانست زیرا قوانین حقوقی هیچ واقعیتی، در وراء خود ندارند. واقعیت آنها همین واقعیت جعلی و اعتباری و وضعی است که قانونگذار به آنها می­بخشد. یعنی قبل از آن که قانونگذار قانونی را وضع کند، هیچ واقعیت در الزامات موجود نیست و پس از وضع نیز الزام قانون، قابل نسخ است و اگر نسخ شد یکسره از بین می­رود و هیچ اعتبار و ارزشی نخواهد داشت. بنابراین قوام و هستی قوانین حقوقی تنها به اعتبار و وضع آنها است. طرفداران این دیدگاه نیز در مورد این که حق وضع و اعتبار بخشیدن به قانون از آن کیست با هم اختلاف نظرهایی دارند که خود موجب پدید آمدن مکاتبی در میان آنها شده است. که مهم ترین آنها مکتب تاریخی حقوق و مکتب پوزیتیویستی حقوق است. بر اساس این دیدگاه اعتبار و مشروعیت قانون، ناشی از وضع آن توسط مقام صلاحیت­دار است و این مقام صلاحیتدار از دیدگاه طرفداران حقوق الهی خداوند متعال است و از دیدگاه مکاتب تاریخی و پوزیتیویستی مردم هستند. اگر مردم قانونی را پذیرفتند، به سبب همان پذیرش معتبر می­شود و اگر قانونی با خواسته مردم موافقت نداشت فاقد اعتبار و ارزش است؛ و به تعبیر دیگر، مقبولیت قانون عین مشروعیت آن است. البته مراد از مردم در این جا کل جامعه یا گروه خاص یا حتی یک نفر می­تواند باشد. گروه سوم- دیدگاه برخی قائلین به حقوق الهی (تلفیق حقوق طبیعی و حقوق عقلی و بعضی از اصول عقاید ادیان الهی) در قبال دو اعتقاد ذکر شده، دیدگاه دیگری وجود دارد که نه به طور کلی مخالف دو دیدگاه قبل است و نه مطابق با آنها. به این معنا که قانون را نه واقعیت محض می داند که قابل جعل نیست نه اعتبار صرف می داند که بی ارتباط با واقعیت باشد بلکه آن را آمیزه­ای از واقعیت و جعل است که دارای ماهیتی دوگانه خواهد بود. اصولاً هر نظام حقوقی از یک رشته مفاهیم اعتباری فراهم می­آید که اعتبار کننده­ی بشری یا فوق بشری دارد اما نکته مهم این است که قبل از اعتبار یافتن قانون ، واقعیت­هایی وجود دارند که باید مورد توجه قرار گیرند و آن واقعیتها همان ملاک های واقعی احکام و مقررات هستند که گاهی به آنها ” احکام شأنی” گفته می­شود و فعلیت یافتن آنها به انشاء و اعتبار آنهاست (خسروشاهی- دانش­پژوه، 1378: 43-40). درباره مبنا و هدف قواعد حقوق اختلاف بسیار است، چندان که شاید بتوان گفت در هیچ یک از مسائل اجتماعی تا کنون در این حد بحث نشده و کاوش در این خصوص از زمان حکیمان یونان تا کنون اندیشه هزاران نویسنده و متفکر و دانشمند را به خود مشغول داشته است. همانطور که شمه هایی از آن بیان شد؛ این اختلاف را اسباب گوناگون دامن می‌زند؛ چنان که پیروان مذاهب و دانشمندانی که فکر ایجاد حقوق جهانی را در سر می‌پرورانند سهم بسزایی در این راه دارند؛ ولی، رابطه اصلی همه گفتگوها را باید در این دو نکته جستجو و خلاصه کرد: 1- تاریخ زندگی بشر شرح ستم­هایی که حکمرانان زورگو بر مردم روا داشته را هیچگاه از یاد نبرده و قربانیان این جنایات همیشه در پی آن بوده­اند تا چاره­ای برای این درد بیابند و به وسیله­ای از خودکامگی فرمانروایان بکاهند که در این راستا احترام به حقوق فطری را یکی از این وسایل تلقی می­نماید. گروهی خردمندان کوشیده­اند تا با طرح این فکر که قواعدی برتر از اراده حاکم نیز وجود دارد و حقوق باید از آن قواعد عالی و طبیعی پیروی کند؛ مانعی در راه تجاوز حکومت ایجاد کنند و قیام و مقاومت مردم را در برابر بی‌عدالتی­ها موجه سازند و از سوی دیگر، طرفداران حکومت نیز بیکار ننشسته‌اند و در برابر پیروان حقوق فطری این فکر را پرورده‌اند که مبنای اصلی حقوق اقتدار دولت است و حاکم نماینده خداوند و مأمور اجرای فرمان­های اوست. 2-  هر انسان موجودی است مستقل که با خواست­ها و نیازهای ویژه خود، شخصیتی ممتاز از دیگران دارد. ولی زندگی همین فرد مستقل چنان به سرنوشت دیگران آمیخته است که گویی پاره­ای از اجتماع است و وجود مستقلی در برابر آن ندارد. زندگی فردی و اجتماعی انسان دو چهره گوناگون از حقیقت زندگی اوست و مهمترین مسئله درباره هدف حقوق این است که چگونه باید ضرورت­های این دو زندگی را با هم جمع کرد و مقصود نهایی از قواعد حقوق تأمین کدامیک از آنهاست؟ از همین جاست که دو مکتب اصلی تمام مسائل حقوقی و اقتصادی را تحت تأثیر قرار داده است: بعضی طرفدار اصالت فرد و تأمین آزادی او شده او فردگرا و آزادمنش موسومند و بعضی دیگر منافع جامعه و ضرورت­های زندگی مشترک را بر حقوق فردی برتری داده‌ و جامعه شناس یا سوسیالیست نام گرفته­اند (کاتوزیان، 1388: 43-42). مکتب اصالت فرد(لیبرالیسم) معتقد است حقوق از منافع افراد دفاع و آزادی را به بهترین وجه تأمین می­نماید. این مکتب طرفدار عدالت معاوضی است و عدالت معاوضی عدالتی است که بر مبنای مبادله و معاوضه حاصل شود. هر کس که استعداد دارد و تلاش بکند از قدرت و ثروت بیشتر برخوردار می­شود. عدالت معاوضی، در عرصه سیاسی، رقابت آزاد برای بدست آوردن قدرت یا همان ” دموکراسی” و در عرصه اقتصادی بازار آزاد و قانون عرضه و تقاضا در عرصه حقوق، اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادها را پیشنهاد می­کند. لیکن در نقد این نظریه، به ایجاد اختلاف طبقاتی استناد می­شود. در مقابل، مکتب اصالت جمع (سوسیالیسم) معتقد است یک واقعیت بنام “جامعه” داریم که باید آزادی افراد را فدای آن کرد. با تامین سعادت جامعه سعادت فرد تامین می­شود. این­ها طرفدار عدالت توزیعی هستند. از نظر آنها حکومت باید قدرت و ثروت بین افراد جامعه تقسیم نماید. عدالت توزیعی در عرصه سیاست به دولت کمونیستی، در عرصه اقتصاد به اقتصاد دولتی و بازار کنترل شده و در عرصه حقوق به منع آزادی قرارداد و محدودیت حاکمیت اراده فردی می­انجامد. در نقد این نظریه به رکود تلاش و رشد و استعدادها و سلب آزادی و اراده افراد استناد می­شود. اینک پس از طرح تفکرات بنیادین و منشأ این مکاتب، نظر مکتب اسلامی را نیز مورد بررسی خواهیم داد. الف: مکتب حقوق طبیعی(فطری) بیش از 2000 سال است که مفهوم حقوق طبیعى نقش برجسته­اى در اندیشه و تاریخ ایفا نموده و همانطور که پیشتر اشاره شد؛ مکتب حقوق طبیعى پس از یک و نیم قرن افول به دلیل تک تازى مکاتب حقوق اثبات­گرایى (پوزیتویستى) و تاریخ گرایى، در حوزه فلسفه حقوق و سیاست، دوباره در نیمه قرن بیستم احیا گردید.   مبدأ حقوق طبیعى ممکن است به فعالیت دیرینه و ثابت ذهن بشر نسبت داده شود که ذهن را به سمت اندیشه عدالتى جاویدان و پابرجا سوق مى­دهد. عدالتى که قدرت بشرى آن را نشان داده یا باید نشان دهد، اما عدالتى که احتمالاً اقتدار انسان نمى­تواند آن را ابراز نماید و باید تاوان ناکامى در ارائه آن را با کاهش یافتن قدرت فرمان فرمایى خود یا حتى از دست دادن این قدرت بپردازد. این عدالت، قانونى برتر یا نهایى است که طبیعت جهان، از وجود خدا و عقل بشر  حاصل مى­کند و در نتیجه این قانون به عنوان اصلى ترین و آخرین مرحله، نه تنها فراتر از وضع قوانین، بلکه واضع قانون نیز عاقبت به گونه­اى تحت نظارت و در معرض قضاوت این قانون مى­باشد. مرسوم است که اصطلاح حقوق فطری در برابر حقوق موضوعه بکار می­رود تا نشان دهد در برابر قواعد حقوق موضوعه که در زمان معین حکومت می کند و اجرای آنها از طرف دولت تضمین می­شود؛ قواعد ثابتی نیز هست که برتر از اراده حکومت بوده و غایت مطلوب انسان است و قانونگذار در هنگام تصویب حقوق موضوعه باید آنها را سرمشق خود قرار دهد . از دیر باز تاکنون غالب حکیمان پذیرفته­اند که مقرراتی والاتر و برتر از اراده قانونگذار و حقوق موضوعه وجود دارد. چنانکه سقراط و افلاطون از حقوق طبیعی و ثابت یاد کرده­اند. همچنانکه رواقیون[3] نیز معتقد بودند انسان به حکم طبیعت، از قانون سرمدی و جهانی پیروی می­کند و سعادت او نیز در هماهنگی با طبیعت است. سیسرون[4] حقوقدان رومی نیز تحت تأثیر اعتقادات همین مکتب، به حقوق فطری و عدالت طبیعی و ثابت اطمینان داشت و معتقد بود قانون ثابتی که ناشی از عقل و فطرت آدمی است، همیشه و همه جا وجود دارد و قوانین واقعی را طبیعت وضع وضع و اجرا می­نماید. (کاتوزیان، : 44-46) جان لاک[5] (۱۷۰۴–۱۶۳۲)- فیلسوف انگلیسی- در انتقاد به برخی قیودات ناشی از قرارداد اجتماعی، زندگی قبل از این قرارداد را بهشتی توصیف می­نماید که تنها نقص آن عدم حمایت کافی از مالکیت بوده و برای اصلاح این نقص جایگزینی وضعیت طبیعی را مناسب­تر از وضع پیشین آن قلمداد می­نماید (انصاری-آقایی طوق، 1389: 16- 15). به هر تقدیر همانطور که اشاره شد؛ پس از یونانیان این نظریه در میان رومیان طرفداران زیادی داشته و دانشمندانی مانند سیسرون و غیره درباره حقوق طبیعی و حتی بداهت اصول و مبانی آن به تفصیل بحث نموده و بتدریج این نظریه در میان طرفداران حقوق الهی اعم از یهودیان و مسیحیان طرفدارانی به دست آورد و بعضی از نویسندگان مسلمان نیز این نظریه را مورد قبول آیین اسلام دانستند و هم اکنون نیز نظریه ی حقوق طبیعی مورد تأیید بسیاری از دانشمندان حقوق و سیاست غرب و شرق می­باشد. نظریه حقوق طبیعی پیش از سقراط در میان سوفسطائیان یونان به صورت جدی مطرح بود و آنان معتقد بودند که حقوق طبیعی حقوق واقعی است و حقوق موضوعه حقوق تصنعی است و لذا بایستی تسلیم مقرراتی بود که به صورت تکوینی بر عالم طبیعت حکم فرماست. افلاطون که خود از پیروان مکتب حقوق طبیعی و از بزرگترین فلاسفه ی یونان است در آثار خودش از جمله در کتاب معروف “جمهوری”، همیشه بر این اساس نظر می­دهد و طرح مدینه ی فاضله خود را نیز قبل از هر چیز بر اساس نظریه حقوق طبیعی مطرح می­سازد. این فکر در اکثر کشورها از جمله ایران و هند مطرح بوده است. هر چند در این که یونانیان متأثر از تفکر دیگر جوامع بوده­اند یا بر عکس جای بحث وجود دارد و به احتمال قوی این یونانیان بوده­اند که در نظریات خود متأثر از کشورهایی مانند ایران، بابل و … بوده­اند. نظریه­ی حقوق طبیعی از یونانیان به رومیان و از طریق آنها وارد حوزه­ی مسیحیت شد و در مسیحیت معروفترین و قدیمی­ترین طرفدار حقوق طبیعی از مسیحیان ظاهرا سنت اگوستین[6] است. حقوق مسیحیت یا به تعبیر صحیح­تر آنچه به نام مسیح و آیین او از سوی کلیسا اعلام شده بود، در طول تاریخ نظام کاملی نبود، زیرا آیین کلیسا آیین اجتماعی نبوده است، از این رو بسیاری از شکست­های اجتماعی و حتی انحطاط قدرت روم را به گردن دیانت مسیح می­انداختند. برای خنثی کردن تبلیغات ضد مسیحیت، سنت اگوستین فلسفه رواقیون را وارد حقوق ناشی از کتاب مقدس کرد؛ به طوری که کلیسا بتواند علاوه بر استفاده از کتب دینی از فلسفه رواقیون نیز بهره­مند گردد. نوآوری اگوستین نسبت به آنچه پولس پیش پای مسیحیت گذاشته بود به منزله­ی انقلابی است که به عقل بشر اجازه می­دهد به عنوان سایه ای از عقل الهی احکام الهی را تفسیر کند. حرکت انقلابی سنت اگوستین پس از او تقریبا شش قرن متوقف شد تا این که ” سنت توماس” دوباره نظر او را دنبال کرد و انقلاب جدیدی در حقوق مسیحیت به وجود آورد. وی با استفاده از فلسفه راه را برای حقوق غیر مسیحی در کشورهای مسیحی بگشاید و به این ترتیب وسیله­ی احیای حقوق روم و فلسفه­ی یونان قدیم را در اروپای قرن ¹⁴ به بعد فراهم آورد و بالاخره نظریه­ی حقوق طبیعی همچنان در اروپا از طرف مسیحیان و غیر مسیحیان طرفدارانی داشته و دارد و در عین حال در تبیین مفهوم دقیق اصول حقوق طبیعی اختلافات فراوانی مطرح بوده و هست. در میان دانشمندان اسلامی نیز اعتقاد به حقوق فطری و تغییرناپذیر در آثار حکمای بزرگی چون فارابی و خواجه نصیر طوسی ملاحظه می­شود. ایشان با ایجاد ارتباط حقوق طبیعی با آنچه بموجب عقل حاصل می­شود؛ مورد تأکید و تأیید اسلام قرار داده و بدین وصف با اعتقاد به دو نیروی “تخیل ” و” تفکر”، مبنای فلسفی اتحاد عقل و شرع را بیان نموده و به یافته­های آن چهره حقوقی و شرعی می­بخشند. خواجه طوسی نیز در اخلاق ناصری، با تقسیم حقوق به حقوق موضوعه و حقوق طبیعی، قواعد طبیعی را تغییرناپذیر دانسته است. فقهای اسلام و بخصوص فقهای امامیه به همان صورت که فیلسوفان مسیحی عنوان نموده­اند؛ حقوق فطری را به عنوان “مستقل عقلی” – در برابر استلزام عقلی و به معنای عقل متوسط انسان متعارف – پذیرفته­اند (کاتوزیان، 1388: 50 و 56 -55). در عین حال که همگی بر لزوم پیروی از قوانین الهی و این که حق قانونگذاری متعلق به خداست تأکید نموده اند. احکام قطعی عقل را حجت دانسته به مطابقت ادراکات عقل با قوانین شرع و هماهنگی آنها با یکدیگر معتقدند.[7] پایه این اعتقاد بر این اصل استوار است که در اوامر حکیمانه الهی غایت نفع بشر مورد نظر بوده و هر امر و نهی خداوند حکیم نیز به قصد جلب مصالح و دفع مفاسدی است که می­تواند گریبان­گیر انسان شود. بنابراین، هرانسانی که متوجه مصالح و مفاسد فردی و اجتماعی خود باشد چون به قوانین الهی اسلام توجه کند در خواهد یافت که این قوانین بهترین قوانینی است که می تواند در جلب مصالح و دفع مفاسد فردی و اجتماعی مردم به کار گرفته شود. در نتیجه ، از آن جا که همه افراد طالب سعادت خویش و در پی جلب مصالح و دفع مفاسد هستند قوانین اسلام را مطابق با خواست اولیه خود می­یابند. با این وجود این به معنای درک همه ی مصالح و مفاسد فردی و اجتماعی از طریق عقل نخواهد بود . زیرا تأثیر و تأثر مصالح مادی و معنوی و فردی و اجتماعی بسیارپیچیده است و تشخیص اهم و اولی در بسیاری از موارد تزاحم برای عقل عادی میسر نمی شود و ناچار باید از “وحی”  کمک گرفت. ” فلاسفه حقوق [در تعارض بین قوانین و هنجارهای اخلاقی جامعه و تعارض در تکالیف افراد]، از قدیمی ترین ایام همواره در صدد یافتن هنجارها یا معیارهایی عقلی و دگرگونی ناپذیر بوده اند که با تغییر زمان و مکان و شرایط اجتماعی تغییر نپذیرد… . حاصل این تلاش و جستجو، مفهوم قانون طبیعی بوده است… . مفهوم حقوق طبیعی و قانون طبیعی در واقع رکن رکین اندیشه حقوقی جهان معاصر است و حتی در مواقعی که حقوقدانان این مفهوم را رد کرده اند؛ باز مجبور بوده اند موضع خود را نفیاً و اثباتاً در مقابل آن تعیین کنند…” (محقق داماد، 1378: 238) بنابراین امر خلاف آن نمی تواند مبنای ایجاد یا توجیه وضع قانون یا هر منبعی از حقوق را بر خلاف “قاعده سابقه” ایجاد یا خللی در مسیر اجرای آن فراهم نماید. چرا که هدف حقوق فطری، عدالت ناشی از حکومت قواعد ثابت و واحدی است که به اعتبار نفوذ آن به عنوان اصول و نظم مورد احترام در حقوق موضوعه، درجامعه واحد مورد تبعیت قرار گرفته و “ملکه عدالت حاکمه”، معیار قضاوت و سنجش درستی و نادرستی قواعد و حفظ حرمت قاعده اخلاقی لزوم اطاعت از قانون،  بویژه در خوبی و بدی ” قوانین نوخاسته” می­شود که گاه برانگیزاننده مقاومت منفی تابعان آن به جای انقیاد از تغییر عدالت به اقتضای زمانه، خواهد بود. چرا که مبنای الزام آور بودن قانون یا فرمان پذیری از آن، قواعد نیرومندی است که منشأ و سرچشمه مشروعیت قاطبه ” قواعد” [ یا به عبارت درست تر “منابع” ] حقوق محسوب می­شود (محمدرضایی،1381: -172- 171). هدف حقوق، مبارزه با بر هم زنندگان نظمی است که عدالت، اوصاف قواعد وشرایط آن را به عنوان ” حقیقت برتر”، به ویژه در بحران های سیاسی و اجتماعی، تعیین یا تنفیذ می­کند. لذا قواعدی است پایدار یا لااقل اصولاً دائمی و فروعاً و صرفاً در موارد استثنا “مصلحت­گرا “. به طور عمومی و مجموعی چه در عرصه تدوین قواعد و چه در میدان اجرا، بدون هرگونه تبعیضی، همگان را در مکلف به رعایت آن می­داند به طوریکه هرگونه قوای حکومتی اعم از اجرایی، قانونگذاری را از تجاوز به اصول اساسی آن منع کرده و ملجأ اطمینان هر شخص، به آنچه که برای وی در زمان ایجاد حقی، مکتسب بوده است؛ قلمداد می­شود و بنا به اتکای بر آن، افراد اعم از درون یا برون از آن اجتماع با مطالعه آن قواعد، امکان برنامه­ریزی شایسته برای برای زندگی، برایش فراهم یافته و با اعتماد ناشی از جمله و بویژه قدرت حاکمیت تحت نفوذ و شمول آن قواعد، آن دولت را ضامن اجرا و پشتیبان خود می­بینند. لذا دیدگاه اسلام را در مسئله ی حقوق فطری می توان چنین خلاصه کرد :

• ما در جهان دو دستگاه داریم : دستگاه تکوین و دستگاه تشریع. از آن جا که دستگاه تکوین و تشریع هر دو در حیطه ربوبیت الهی و مکمل یکدیگرند، هیچ گاه با یکدیگر تضادی نخواهند داشت. نتیجتاً هر قانونی که در شریعت آمده تکمیل کننده قوانینی است که بر عالم هستی و مخصوصا بر وجود انسان حاکم است و بالعکس .
• حقوق فطری بدین معناست که ریشه همه احکام تشریعی در نهاد و فطرت و خلقت انسان به طور اساسی وجود دارد و این یک واقعیت انکارناپذیر است که اصل هماهنگی دستگاه تکوین و تشریع مؤید آن است. اما تمام نیازمندی­های قانونی انسان طریق مراجعه به قوانین طبیعت و درک فطری به دست نمی­آید. چرا که معلومات ما هرگز جوابگوی چنین نیازی نیست . به همین دلیل، ما نیاز به وحی داریم . به تعبیر دیگر، آنچه را که با مراجعه به فطرت و بینش عقلی و قوانین طبیعی در می یابیم بیشتر از یک سلسله اصول کلی نیست و این کلیات نمی تواند خلأ حقوق را در زندگی بشر پر کند.
• ما که عقل را پیامبر درونی و شرع را پیامبر برونی و هر دو را حجت الهی می شناسیم و اصولاً اساس دین را با عقل شناخته­ایم، چگونه ممکن است در فروع دین عقل را انکار کنیم . ولی این بدان معنی نیست که عقل ما قدرت تشخیص همه مصالح و مفاسد را دارد. لذا ، اصل ” کل ما حکم به العقل حکم به الشرع ” یک اصل مطلق است یعنی هر گاه عقل به طور قطع و یقین چیزی را درک کرد و حکم نمود از آن حکم شرع را می توان کشف کرد ولی عکس آن یک اصل مشروط است. بدین معنی که عقل قدرت درک ملاکات حکم شرع را در همه موارد ندارد، قدرت عقل عادی یک قدرت جزیی است نه کلی. لذا همه علمای اسلام، بجز اشاعره به اصل حسن و قبح عقلی معتقدند و طبق این اصل عقل می تواند بخش هایی از خوبها و بدها را مستقلا و حتی قبل از شرع تشخیص دهد و در مواردی که حکم واقعی شرع مجهول است؛ برای او حجت باشد.
• فقهای امامیه با اعتقاد به اینکه آنچه تا پایان جهان مورد نیاز انسان است در تعلیمات اسلام پیش بینی شده و کار فقیه این است که احکام و قوانین مورد نیاز جامعه را از منابع شرع استنباط کند.
• مصلحت و مفسده از دیدگاه اسلام با معیار جهان بینی اسلامی سنجیده می شود و اصالت در ارزشهای معنوی است و مصالح و مفاسد مادی جنبه مقدماتی برای رسیدن به هدف عالی دارند.

  انتقادات وارد شده به این مکتب:

• عدم تدوین ودسته­بندی کامل قواعد حقوق طبیعی به وسیله طرفداران این مکتب و تأکید صرف بر اینکه حقوقدانان و قانونگذاران موظفند با مطالعه­ی طبیعت اشیا قوانین موضوعه را وضع و اجرا نمایند.
• عدم ابتنای آن بر واقعیات خارجی. حقوق طبیعی بیشتر از آن که از شرایط خارجی متأثر باشد از ارزش­های انسانی پیروی می­کند در حالیکه معیارها و اصولی که طرفداران این مکتب، مانند آزادی، برابری، مالکیت، حق حیات، ذکر نموده­اند ارزش­هایی است که به هیچ وجه نمی­تواند از واقعیات خارجی استنتاج گردد و ارزش­هایی مانند عدالت کلیاتی هستند که در مقام عمل نمی­توانند راهگشا باشند (خسروشاهی- دانش­پژوه، 1378: 56-45).

ب: مکتب حقوق تحققی(اثبات گرایی یا پوزیتویسم) [8] به دنبال ورود انتقادات بر حقوق فطری، عده­ای بر آن شدند که با ایده گرایی در حقوق مبارزه نمایند. لذا با این فکر که آرمان های اخلاقی قواعدی برتر از قوانین اجتماعی است یا ریشه فطری و طبیعی دارد، مخالفت و توانایی عقل را انسان در یافتن بهترین راه حل ها انکار و اعلام شد که حقوق نیز مانند سایر علوم، باید متکی بر حقایق خارجی و تجربه باشد نه اندیشه­های آرمانی. زیرا انسان موجودی زاده تخیل است و آنچه واقعیت دارد جامعه انسانی است. لذا توجهات باید به ماهیت و آثار این واقعیت معطوف شود. پوزیتیو[9] در لغت به معنای مثبت و وضعی(آن چه نهاده شده) و پوزیتیویسم، اصالت تحصل، تحصل گرایی یا اثبات گرایی، در اصطلاح به مفهوم افکاری است که دارای قطعیت علمی و مابه ازای خارجی باشد (مهدوی، 1366: 15). فرانسیس بیکن[10]– فیلسوف انگلیسی قرن هفدهم– برای اولین بار در کتاب “اصول و منابع” خود این واژه را به معنای واقعی، محقق و قطعی به کار برد. وی که در برخورد میان حوزه های اقتدار پادشاه انگلستان و مجلس شورا پایگاه استوارهم سویی با شاه را برقرار نمود؛ توصیه می کرد که از بررسی علل و حقایق غایی امور باید دست کشید و در اندیشه واقع محقق بود. در واقع خواسته بیکن در نهایت آمیزش فردگرایی و تجربه گرایی تلقی که به یقین علمی می­رسید (ساکت، 1370: 90 و92). پوزیتیویسم رویکردی در فلسفه مدرن غربی است که از بیکن آغاز و با ظهور اومانیسم و اصالت یافتن افق حیات و اهمیت گرفتن اغراض تصرف گرانه و دنیامدارانه برای حدود دو قرن (از قرن هفدهم تا قرن نوزدهم میلادی) در نظرات اندیشمندانی چون جان لاک[11](1704.م) و دیوید هیوم[12](1776.م) و لیبرال­هایی چون جان استوارت میل تداوم یافت و توجیه­گر این معنا بود که در حوزه معرفت­شناسی فقط از طریق حواس و بهره­گیری از روش­های تجربی می­توان به شناخت امور صرفاً محسوس دست یافت و هیچ نوع امکانی برای شناخت امور مجرّد و غیر محسوس و غیر جزیی (کلّی) وجود ندارد. پوزیتویست­ها حس­گرایی هیوم را به عنوان پایه اندیشه خود پذیرفته و با استفاده از روش علمی در اثبات نظریه­های مربوط به اشیای خارجی و اصل تحقیق پذیری آن را دنبال نمودند. از این رو پوزیتیویسم به قلمرو فیزیکی منحصر شده و از نگاه متاخران فلسفه­ای قلمداد می­شود که هرگونه تلاش برای کسب معرفت را با عقل محض، بدون مداخله تجربی خطا دانسته و معرفت واقعی را مبتنی بر تجربه حسی می­داند (بزرگمهر، 1352: 7). در قرن نوزدهم در فرانسه اگوست کنت[13](1857) تلاش کرد تا بر پایه­ی پوزیتیویسم، اساس علوم انسانی مدرن و به خصوص جامعه شناسی را بنا نماید و پس از وی طرفداران پوزیتیویسم به طور کلی ثبوت هر امری بیرون از تجربه را انکار کردند و بیان داشتند تنها به کمک علوم واقع در این قلمرو می توانند به پرده برداشتن از معماهای گذشته که طرفداران ما بعدالطبیعه در جست و جوی حل آن بودند، نایل آیند. لذا مذهب تحصلی به نام “اصالت علم” خوانده شد و هواداران بر این تصور بودند که در مورد انسان نیز به تاسیس و تدوین علمی بلاانسان بپردازند (بزرگمهر، 1352: 157). اگوست کنت معتقد بود که هر شاخه­ای از معرفت بشری سه مرحله اساسی را طی کرده است و از مرحله الهی به مرحله انتزاعی یا فلسفی رسیده و از آن جا به مرحله علمی یا تحصیلی. بر این اساس حقوق نیز که در زمانی صبغه دینی و الهی داشته است وارد مرحله­ی عقلی شده و در نهایت به مرحله­ی علمی و تجربی رسیده است. حرکت تاریخی گرایش تحصیلی را به جای متافیزیک والهیات قرون وسطی قرار داد و در نتیجه پدیده ی حقوق نیز تابع واقعیتهای تجربی گردید از این زمان به بعد حقوق رنگ متافیزیکی خود را از دست داد و منشأ الهی آن به فراموشی سپرده شد  (خسروشاهی- دانش­پژوه، 1378: 58-57). طرفداران مکتب فورمالیسم[14] نیز حقوق را ناشی از حاکمیت دولت دانسته و معتقدند حکم وضعی دولت بی­چون و چرا ولو عملاً غیر قابل اجرا لازم الاتباع است. در این راستا سوفوکلس[15] اطاعت از آنچه دولت مقرر می­دارد را اعم از عادلانه یا ظالمانه لازم می شمارد و بدن[16] نیز معتقد است ” گرچه خدا از پادشاه بالاتر است؛ ولی، این قدرت پادشاه را بر افراد محدود نمی­کند” (دفتر همکاری حوزه و دانشگاه، 1364: 263). بنابراین در نهایت از دیدگاه مکاتب پوزیتویستی “مبنای حقوق” واقعیتی خارج از اسلوب نظری است و حقوق را باید تابع واقعیت­های ملموسی دانست که در عمل شناسایی می شوند. پیروان مکتب حقوق تحققی بر اساس این که نیروی مولد و مبنای حقوق چیست شعب مختلفی را به وجود آورده­اند که همه صبغه­ی پوزیتیویستی دارند و در این جا چند نمونه عمده از آنها را به اختصار بر می­شماریم:

• پوزیتیویسم منطقی

در دهه­های دوم و سوم قرن بیستم، رویکرد افراطی­ای تحت عنوان “پوزیتیویسم منطقی” که با عناوینی چون اصالت تجربه سازوار، اصالت تجربه منطقی، اصالت تجربه علمی و پوزیتیویسم نوین منطقی نیز شناسایی می­شود (خرمشاهی، 1361: 7)؛ پدید آمد که رودلف کارناپ” ، “اتونویرات” و “موریس شلیک” تحت عنوان “حلقه وین”[17] از بنیانگذاران آن بودند. ” به تعبیر پوزیتیویست­های منطقی” اگر قضیه­ای فرض صدق و کذب آن با هرگونه امکان تجربی درباره آن مساوی باشد این قضیه یا معلوم متکرر است، مانند قضایای منطقی که همگی بدیهی و ضروری هستند یا قضیه­ای کاذب، یعنی شبه قضیه است نه قضیه­ای صحیح و اصیل. در آزمایش و صحت اعتبار هر قضیه­ای باید پرسید، چه راهی برای اثبات صدق و کذب آن به طریق تجربه حسی وجود دارد و اگر هیچ راهی نبود باید به مهمل بودن، یعنی بی هویت بودن آن قضیه حکم کرد.” (کارناپ، 1352: 12). پوزیتیویسم منطقی به ویژه در بررسی قضایای متافیزیکی به جای اینکه در صدق آنها شک کند یا کذب آنها را اثبات نماید مهمل بودن آن را اظهار می­کند.” (کارناپ، 1352: 11) بنابراین ملاک فیلسوفان اصالت تجربه منطقی “اصل تحقیق و اثبات صدق وکذب” است. یعنی تنها قضایایی معنا دارند که گوینده آن بداند راه تحقیق و اثبات صحت وعدم صحت آن چیست. بنابراین اگر قضیه ای اظهار شود که هیچگونه حسی و تجربی برای اثبات یا کذب آن متصور نباشد، به ضرورت باید گفت که آن قضیه بی­معنا است.  این روی کرد به زودی دست خوش بحران شد و مضمحل گردید. در دهه­های چهل و پنجاه قرن بیستم و پس از آن، لیبرال هایی چون ” کارل رایموند پوپر” و ” آیزایابرلین” گرایش- های پوزیتیویستی را در شکل کم رنگ تری حفظ کرده و تداوم بخشیدند.    

• پوزیتیویسم اجتماعی

لودویگ گومپلویچ(1909.م)[18] -جامعه شناس اتریشی- با ارائه این نظر که حقوق اساساً اجرای قدرت دولت است، سنگ بنای جامعه­شناسی را در نظریه تحققی بر نهاد. وی هدف حقوق را قلمرو اعمال قدرت قویتر بر ضعیفتر از رهگذر قدرت دولت می دانست (ساکت، 1370: 125). در این مکتب مبنای قواعد حقوقی اراده عمومی و وقایع اجتماعی است نه اراده فرد یعنی گاه اعتبار قاعده حقوقی وابسته به ارزشها، هنجارها و احترامی قلمداد می شود که عملا در جامعه تحقق یافته است و منشأ مشروعیت و اعتبار قانون اراده عمومی است که یا مستقیما حقوق را به وجود می آورد و یا به دولت به عنوان نماینده خود اجازه می دهد که قواعد حقوقی را وضع نماید (خسروشاهی- دانش­پژوه، 1378: 125). به اعتقاد امیل دورکیم[19]” پدیده اجتماعی در برابر اعمال فرد استقلال دارد و ناشی از شعور و تصمیم او نیست؛ امری است جبری که از هر سو وجدان فردی را احاطه و در آن نفوذ می کند. بیشتر افکار و آرمانهای فرد از خارج به او تحمیل شده و قواعد اخلاقی و حقوقی و حتی مذهبی از نیروی “وجدان عمومی” سرچشمه گرفته است.شخص همه چیز خود را از اجتماع دارد و در واقع ساخته محیط خویش است.” (کاتوزیان، 1388: 254- 253)  

• مکتب حقوق سوسیالیسم

گروهی اقتصاد را نیروی محرک و سازنده همه تحولات اجتماعی از جمله قواعد حقوق می­دانند. سوسیالیسم علمی نیز با نام مارکس- بنیانگذار آن- در اشتراکی کردن وسایل تولید و بهره­برداری از آن به نفع عموم همراه است؛ جامعه­ای که نه تنها مالکیت خصوصی زمین وسایر وسایل تولید آن از بین می­رود و ثمره تولید آن نیز به نفع توده مردم بویژه طبقه کارگر موضوع بهره برداری قرار می­گیرد(کاتوزیان، 1388: 326 – 325). فلاسفه حقوق کشورهای سوسیالیستی معمولاً از مارکسیسم الهام می­گیرند. مبنای اصلی فکر در فلسفه حقوق و دولت مارکس، نظریه زیر بنا بودن اقتصاد است و همانطور که قبلاً نیز مورد بررسی قرار گرفته است با ایدئولوژی مخصوص به خود، الگوهای خود را پیاده سازی می­کند. ” از دیدگاه مارکسیسم زیربنای کلیه نهادهای اجتماعی از جمله حقوق و دولت روابط اقتصادی خاصی است که خود مبتنی بر چگونگی رشد وتحول ابزار تولید است. مارکسیسم معتقد است که در مرحله نهایی رشد و تحول ابزار تولید که تمامی نیازهای مادی انسان در اثر افزایش تولید تأمین می­گردد، دیگر نیازی به دولت و حقوق نیست بنابراین نیاز به دولت و حقوق یک نیاز مقطعی و اضطراری است. حقوق سوسیالیستی مبتنی بر واقعیت­های عینی اقتصادی است و نمی­تواند بی ارتباط با آن باشد و از آن جا که واقعیت­های اقتصادی همواره در تغییر و تحول است طبعاً حقوق نیز متناسب با آن متغیر خواهد بود.” (خسروشاهی- دانش­پژوه، 1378: 59)  

• پوزیتیویسم حقوقی محض

پوزیتیویست­های حقوقی(اثبات­گرایان)، با نگاهی قراردادگرا به قانون و اینکه واضعان آن، مقام وتوان کافی برای تحمیل اراده خود بر اجتماع را دارند؛ حقیقت قانون را  بیان عملی یک تصمیم سیاسی که هیچ ربطی به محتوای اخلاقی آن نداشته  دانسته و آن را نتیجه اصول نخستین یا مبانی طبیعی­ای می­دانند که ارزش آن از سود و مصلحت قرادادها ژرف تر بوده و با چنین مفهوم بنیادگرایانه ای از آن، قانون را حاصل “کشف” نه توافقی انسانی می­دانند که ممکن است منعکس کننده حکمت و عدالت بوده یا کاملاً ظالمانه باشد (رضایی خاوری، 1384: 31 -30). لذا به زعم ایشان، هر قاعده حقوق موضوعه معتبر است، هر چند ناعادلانه و مغایر موازین اخلاقی باشد. آنان با پیروی ازاگوست کنت که بشر را از درک مطلق‌ حقایق عاجز می‌دانست و برای کشف روابط میان‌ پدیده‌ها، اهرم مشاهده و استدلال را کافی تلّقی‌ می‌کرد؛ میان حقوق و قدرت سیاسی دولت ارتباطی استوار و‌ ناگسستنی ایجاد نموده وبا واکنشی تهاجمی به آمال و اهداف برجسته حقوق‌ طبیعی که در قرن هفدهم در اوج شکوفایی قرار داشت به اثبات حقیت هست های حقوقی پرداخته و هر آنچه را خارج  از حقوق موضوعه تلقّی می­گردید طرد نموده و حقوق را در معنای محدود و مضیّق خود مدّنظر قرار دادند. از دیدگاه این مکتب دولت زاییده قواعد حقوقی است و مبنای حقوق اراده دولت حاکم است و بنابراین در سایه اصل وحدت حقوق و دولت باید به اصول و جوانب قانون قانع بود. به عقیده کلسن “حقوق ناشی از دولت و دولت مجموعه­ای از حقوق است” همان گونه که خدا در دیدگاه الهیون خالق و مدبر هستی است و در عین حال خارج از آن نیست دولت نیز بانی و حافظ حقوق است و خود نیز خارج از حقوق نیست. لذا حقوق همان است که از اراده دولت بر می خیزد و نقش قاضی این است که اولاً به اراده دولت پی ببرد و ثانیاً مقاماتی را که در دولت منشأ این اراده هستند یا صلاحیت این را دارند که منشأ آن باشند را شناسایی نماید (دفتر همکاری حوزه و دانشگاه، 1368: 135-134). اما اثبات گرایی بنتام و اوستیین[20] دستور حاکم را منشأ حقوق می دانست و اعلام شده  که اغلب اثبات گرایان حقوقی ضرورت رابطه بین حقوق و اخلاق را نفی می­نمایند زیرا تحلیل مفاهیم حقوقی فی نفسه ارزشمند واجد اهمیت است لیکن این بدین معنی نیست که از قوانین ناعادلانه  و غیرمنصفانه به اعتبار قانون بودن آنه باید تبعیت کرد؛ بلکه نافرمانی از قوانین بد، در صورتی که از این طریق بتوان آنها را با قوانین مناسب همسو نمود؛ مشروع است (انصاری- آقایی طوق، 1389: 29- 28). نقد پوزیتویسم حقوقی مرتبط دانستن حقوق که از بهترین ابزارهای زندگی جمعی و تأمین سعادت انسان است به واقعیت­های صرفاً تجربی و متغیر اگرچه ممکن است کارآمدی حقوق را در حل مشکلات اجتماعی افزایش دهد و ثمرات به ظاهر مفیدی را به دنبال داشته باشد، اما از طرف دیگر حقوق را با یک خلأ مبنایی و زیربنایی مواجه می کند که می تواند خسارت­های جبران ناپذیری را به همراه داشته باشد. در این جا با صرف نظر از اشکالاتی که بر هر یک از مکاتب فوق وارد است به اشکالاتی که بر این دیدگاه به طور کلی وارد است می­پردازیم (خسروشاهی-دانش­پژوه، 1378: 61-59): اول: نخستین اشکال بر پوزیتویسم حقوقی اشکالی است که بر مبنای این دیدگاه یعنی پوزیتویسم فلسفی وارد است. نه همه واقعیتهای عالم، مادی و محسوس است و نه شناختهای تجربی و حسی عاری از خطا و اشتباه هستند تا بتوانند نسبت به همان امور مادی و محسوس انسان را به واقع برسانند. بنابراین انسان هیچگاه بی­نیاز از شناختهای عقلانی حتی در امور مادی نمی­باشد و تجربه نیز در حجیت خود نیازمند عقل است. نیک پیداست که نقص تئوری‌ مذکور از قطع و انکار ارتباط مهم سیستم حقوقی با اخلاق نشأت می‌گیرد و نظم حقوقی صرفاً در عنصر اجبار خلاصه نمی‌شود بلکه بالعکس، قوانین موجد بی‌عدالتی‌های‌ اخلاقی، فقط عنوان        ” قانون” را یدک می‌کشند (دفتر همکاری حوزه و دانشگاه، 1368: 79- 78 و 85). دوم: رد اصول ثابت و ارزشهای کلی و قطع رابطه حقوق با آنها و ملاک قرار دادن واقعیتهای خارجی و رو آوردن به حقوق موضوعه، شرایط خطرناکی را در نظام حقوقی مطرح می سازد تا هیأت حاکمه با کمترین مانع بتواند ظالمانه­ترین قوانین را به ادعای مطابقت با شرایط اجتماعی و اقتصادی و برخورداری از پشتوانه ی دولتی بر مردم تحمیل نماید. سوم: رابطه حقوق با اصول منطقی انسانی بکلی قطع و در نتیجه هیچ ملاک و ضابطه­ای برای امکان ارزیابی و ارزش­گذاری یک نظام حقوقی باقی نمی­ماند و این آثار زیانباری را در جوامع غربی و جوامع متأثر از آنها به وجود آورد . چهارم: حقوق که در گذشته رابطه­ای نزدیک با اخلاق داشت و ابزاری برای سعادت انسان شناخته می­شد لیکن متأسفانه در اثر بروز دیدگاههای پوزیتویستی رنگ اخلاقی خود را از دست داد و صرفاً به یک علم مبتنی بر تجربه مبدل گردید که هدفی جز تأمین منافع مادی هر چه بیشتر ندارد و لذا امروزه شاهد رسمیت یافتن بسیاری از کارهای خلاف اخلاق و عفت در جوامعی هستیم که حقوق را در خدمت هوس­ها و خواسته­های انسان می­دانند. پنجم: علی­رغم وجود دیدگاه­های پوزیتویستی در حقوق، اندیشمندان برای تدوین حقوق بشر به حقوق طبیعی و اصول ثابت و کلی حقوق که برای همه انسان­ها در همه شرایط به صورت یکسان وجود دارد، استناد می­کنند و این خود به منزله عدم کارآیی پوزیتویسم حقوقی در حل مشکلات اساسی انسان در زندگی اجتماعی بویژه در بعد بین المللی آن است. نتیجه این که، مکاتب پوزیتویستی حقوق نیز مانند مکتب حقوق طبیعی نتوانسته­اند نیاز انسان را به یک برنامه ی حقوقی مدون که بتواند مشکلات اجتماعی او را حل کند و با هویت انسانی او نیز هماهنگی داشته باشد و تأمین کننده مصالح واقعی او در یک حیات جمعی باشد، برآورده سازند. این خود دلیل بر عجز و ناتوانی انسان در تدوین چنین برنامه ایست که باید مبتنی بر شناخت صحیح و همه جانبه از وجود انسان و نیازهای واقعی او باشد.”   ج: مکتب حقوق اسلامی آنچه که از دیرباز تاکنون درباره فلسفه حقوق در اسلام مطرح شده است، در قالب اصول فقه به عنوان دانش رسمی اندیشمندان اسلامی بوده و اصول تفسیر و براهین قواعد حقوقی و… درقالب آن، موضوع بررسی قرار می­گیرد. بیشتر فقهای اسلام در مفهوم سرشت تکامل و روش شناسی حقوق اسلام، معتقدند که این حقوق ثابت و تغییر ناپذیر است و پذیرای تغییر در برابر تحولات اجتماعی نیست. اما در برابر این دیدگاه پاره ای اندیشمندان بیگانه در حقوق اسلام مانند لینان دوبلفوند[21]  اکثر اصلاحگران مسلمان مانند شاطبی، سخن از انعطاف اصول حقوقی این دین به اعتبار “مصلحت” با تأکید بر “اجتهاد” در حوادث اجتماعی می­نمایند. با این همه باید اذعان نمود که حقوق اسلام برآمده از اراده الهی است که در این معنا بر مفهوم “عدالت” بسیار تأکید می­شود و نظریه “احکام ثانویه” که از احکام واقعی مورد تأیید فقهای امامیه است؛ با مفاهیمی چون “مصالح مرسله” و “استصلاح” در خور سنجش قرار می­گیرد (ساکت، 1370: 33-31). رکن اساسی آیین اسلام، که در تمامی عرصه­ها اثر خود را می­گذارد، اندیشه کامل توحید است و این بدین معناست که خداوند بی­هیچ شریکی جهان را تدبیر(توحید در ربوبیت تکوینی) و قوانین حاکم بر جوامع انسانی را وضع می­کند (توحید در ربوبیت تشریعی) و انسان مکلف به اطاعت است از قوانین اوست(توحید در عبودیت) .بنابراین قواعد حقوقی اسلام، همه به جعل و اعتبار الهی و مبتنی بر واقعیات و مصالح و مفاسد نفس الامری است یعنی جعل حکم و قانون از سوی خداوند حکیم و علیم، بر اساس واقعیات جهان هستی و در جهت رسیدن به کمال مطلوب حقیقی او می­باشد و واقعیات، مصالح و مفاسدی است که جز خداوند خالق هستی، کسی بر آنها آگاهی کامل ندارد و به همین جهت جعل قانون هم اختصاص به او دارد. لذا قواعد حقوقی اسلام ” اعتباری – واقعی” است؛ یعنی از آن جهت که متعلق جعل و اراده خداوند قرار گرفته است؛ اعتباری و از آن جهت که اراده تشریعی الهی همسوی با اراده تکوینی اوست واقعی است؛ در نتیجه قوانین اسلام، نه صرفاً واقعیتی مکشوف است و نه صرفاً اعتباری مجعول. بلکه اعتباراتی است مبتنی بر واقعیات و اعتبار کننده و جاعل آن خداوند علیم و حکیم است و مبنای مشروعیت، انطباق قاعده حقوقی با اراده الهی است. هر قاعده و قانونی که منطبق بر اراده مطلق حاکم بر جهان و انسان، یعنی اراده خداوند باشد مشروع محسوب می­گردد؛ اگرچه مورد قبول دولت و مردم قرار نگیرد و بر عکس قاعده و قانونی که با اراده الهی ناسازگار باشد از مشروعیت بی­بهره است؛ هر چند مورد پذیرش دولت و مردم باشد. بر این اساس صلاحیت وضع قانون و صادر کردن امر و نهی استقلالی از آن خدای متعال است و از دیدگاه اسلامی هیچ کس در عرض او حق قانونگذاری ندارد ، چه این قانونگذاری به صورت کشفی باشد و یا جعلی. زیرا انسان، همواره در معرض این لغزش ویا اتهام(جهل، خودخواهی غفلت، خطا و نسیان) است و چه به صورت فردی و چه به صورت جمعی، صلاحیت علمی کافی را برای قانونگذاری قانونی که سعادت جاوید انسان را تأمین کند و به همین جهت، قوانین موضوعه او از قدرت نفوذ و مقبولیت همگانی برخوردار نیست . زیرا قانون، دستور رفتار اجتماعی انسان است و اگر از جانب عقل کامل صادر نگردد، قدرت نفوذ و الزام نخواهد داشت، مگر آن که با خواست انسان موافق باشد در حالیکه قانون همیشه چنین نیست. قانون در بسیاری از موارد برای انسان محدودیت و تکلیف می­آفریند چیزی که موافق میل بسیاری از افراد نیست. همه پیامبران از جانب خدای یگانه آمده­اند تا به هدایت انسان و اصلاح جامعه بپردازند و با ظلم و ستم، خود محوری و طاغوت مبارزه کنند و دین خدا را حاکم گردانند. هیچ کس حق ندارد از جانب خود چیزی را حلال یا حرام کند و یا حکم به غیر”ما انزل الله” نماید و الا خواه بر اساس دیکتاتوری (پیروی از هواهای نفسانی خود) و یا بر اساس دموکراسی (پیروی از تمایلات مادی مردم) از چارچوب آیین اسلام خارج شده و در واقع، خود یا جامعه را به جای خداوند، رب ، مطاع و فرمانروا قرار داده است .لیکن انحصار حق قانونگذاری به خداوند و ناشی شدن مشروعیت نظام حقوقی از اراده­ی الهی به معنای نفی مطلق نقش انسان در قانونگذاری نیست. بلکه ممکن است خداوند متعال، خود به افرادی معدود و در قلمروهایی محدود، حق قانونگذاری را تفویض نماید. در این گونه موارد انسان خلافتاً و نه اصالتا  حق قانونگذاری خواهد داشت و به دلیل خلافتی بودن این حق قانونگذاری، طبعاً انسان تا آن جا حق قانونگذاری دارد که در چارچوب اجازه خداوند و موافق با قوانین او باشد. برای وضع این دسته از قوانین که خارج از حیطه علم بشری است، به انسان عادی اجازه قانونگذاری داده نشده است و تنها در مواردی به پیامبر گرامی اسلام صلی الله علیه و آله و نیز ائمه علیهم السلام اجازه داده شده است. دلیل منطقی بودن این استثنا هم رابطه خاصی است که بین این بزرگواران و خداوند وجود دارد که در پرتو آن از مقام عصمت و علم فوق بشری برخوردار گردیده­اند. به همین جهت است که دستورات و اوامر ثابت صادره از جانب پیامبر و ائمه معصومین، همانند اوامر الهی، به عنوان قانون ثابت اسلام تلقی می­شود و باری تعالی صریحاً فرمان اطاعت از پیامبر گرامی را صادر[22] و او را الگوی مردم قرار می­دهد.[23] و پیامبر گرامی اسلام نیز به موجب روایات فراوان، از جمله حدیث معروف و متواتر ثقلین، ائمه معصومین را متمم رهنما در کنار قرآن معرفی کرده و نقش ائمه نیزبه تبیین احکام منحصر نشده  بلکه کارکرد وظیفه اغیاررا صرفاً در کشف اراده الهی دانسته است نه جعل و وضع احکام. کشفی مضبوط و روشمند که علم اصول الفقه بیانگر چگونگی آن است (خسروشاهی- دانش­پژوه، 1378: 72-63) و در فصل دوم مورد مطالعه قرار گرفته است. مبحث دوم: حقیقت قواعد حقوقی در اینکه حقیقت و ماهیت حقوق چیست؟ گفتگو بسیار است. به دنبال جستجوی ماهیت حقوق، در تعریف قاعده حقوقی گفته شده که:

• ” قاعده­ای الزام آور است که به منظور ایجاد نظم و استقرار عدالت، بر زندگی اجتماعی انسان حکومت می­کند و اجرای آن از طرف دولت تضمین می­شود.” (کاتوزیان، 1376: 58)
• “مجموعه قواعد حاکم بر رفتار انسان که به وسیله قدرت اجتماعی با یک کیفیت فاعلی بر افراد تحمیل می­شود.” (طباطبایی- ذوالمجد، 1332: 446)
• “مجموعه قواعد لازم الاجرائی است که تعیین کننده روابط اجتماعی است و در هر لحظه توسط گروه مورد تعلّق تحمیل می­شود.” (لوی برول، 1364: 38)

برخی دانشمندان “عدالت” را معیار سنجش و اعتبار قواعد حقوقی می­دانند و برخی دیگر قاعده ای را ناشی از “اراده دولت” بوده و بوسیله آن مورد تضمین قرار گیرد. آنچه مسلم است این است که قاعده حقوقی علاوه بر صراحت، باید در برابر اشخاص، دارای عمومیت، دوام، الزام آوری و برخورداری از ضمانت اجرا باشد (دانش­پژوه، 1391: 107). لیکن با شناخت ویژگی­های این قواعد باید دید که تأثیر این معیارها در تعیین قاعده حقوقی تا چه میزان بوده و آیا قواعدی که فاقد این علائم باشند، چگونه می توانند وصف حقوقی حفظ نمایند؟   گفتار اول: اوصاف، مبانی و منابع و قلمرو حکومت حقوق      الف: اوصاف قاعده حقوقی هر چند نویسندگان در مقام بیان اوصاف قواعد حقوقی با یکدیگر اختلاف اساسی ندارند؛ لیکن در این خصوص با یکدیگر متفق القول نیز نیستند.^[24] که در نهایت می­توان در چهار ویژگی(کلی و مجرد بودن، دوام و ثبات، الزامی بودن و داشتن ضمانت اجرا و مرتبط بودن به ا مور اجتماعی) آنها را خلاصه نمود: 1- کلی(عمومی) و مجرد بودن منظور از کلیت قواعد حقوقی این است که وضع نمودن این قواعد باید فارغ و مجرد از ویژگی­های فردی باشد این نه به این معناست که همه مردم موضوع حکم قرار گیرند. بعبارتی این قواعد به فرد خاصی نظر ندارد و در مورد همه افراد یک جامعه جاری است ولی نگاه قانونگذار در خصوص آن نگاه شخصی نیست وافراد را جدای از مصادیق موضوع قاعده حقوقی قرار می­دهد (کاتوزیان، 1388: 530). به همین دلیل گفته می­شود که این قواعد به هنگام وضع مجردند و به هنگام اجرا عام (ابواللیل، 1406 ه.ق: 11) تا بتواند برای همه افراد مشمول، قابلیت اجرا داشته باشد (مدنی، 1370، 31). زیرا امکان پیش بینی نتایج امور و مقرر نمودن حکم خاص برای هر یک از اعضای اجتماع توسط قانونگذار میسر نیست و تنها همین قواعد نوعی باید موضوع علم حقوق قرار گیرد (کاتوزیان، 1388: 532). فلسفه نظارت دیوان عالی کشور بر تصمیمات دادگاه­ها و ایجاد وحدت رویه قضایی، نیز از سویی توجیه شده وصف لزوم عمومیت قواعد حقوقی بوده و رفع تبعیض، تأمین آزادی انسان و امکان سنجش ارزش اخلاقی و اجتماعی هر عمل پیش از انجام آن، برقراری تصور حفظ منافع عمومی بجای سودجویی شخصی و نتیجتاً عدم مقاومت مردم در برابر قانون، تضمین عدالت حقوقی و پرهیز از حکومت استبدادی، پرهیز از ولایت و حکومت فردی بر فرد دیگر(کاتوزیان، 1388: 533)، و اعمال ضابطه به جای رابطه، از مزایا و لزوم کلی بودن بودن قانون حکایت می­کند. هرچند که برخی با این وجود کلیت قانون را از اوصاف اساسی آن قلمداد نمی­نمایند چراکه گاه اعمال تبعیضات اجتماعی را محصول عملکرد خود قانونگذار عنوان می­کنند و قانون اسباب سوء استفاده ترکیب ظاهری آن می­شود. فرضاً هنگامی که شرایط عام و مجرد قانون صرفاً افراد خاصی را شامل شود؛ رسماً در هیأت قانون منافع خاصی برای افراد خاصی قابل اقمار خواهد بود؛ که البته در پاسخ گفته می­شود که این امور از موارد استثنا است (کاتوزیان، 1388: 537- 532). در نظام حقوق اسلام نیز کلیت و عمومیت قوانین، در سنت عملی معصومان در پرتو اصل تساوی پرتو افکنده و به همین علت قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، یکی از اصول اساسی خود را بر تساوی عموم افراد در برابر قانون قرار می­دهد تا جایی که بالاترین مقامات و مسئولین و حتی رهبر جامعه را نیز مشمول این تساوی قلمداد می­نماید.[25] قاعده حقوقی متمایز از” اصول کلی حقوقی”  است. زیرا اصول کلی حقوقی، دارای مفهومی عام­تر از قاعده حقوقی است که اساساً خود سازنده قواعد حقوقی محسوب می­شود. مثلاً این اصل کلی حقوق مسئولیت مدنی که “هیچ زیانی نباید جبران نشده باقی بماند” خود موجب وضع بسیاری قواعد دیگر مؤید این معناست که ضررهای زیان دیده باید جبران شود. لذا اینکه در ماده 238 قانون مدنی می­خوانیم ” هرکس مال غیر را تلف کند، ضامن است” یک قاعده حقوقی برگرفته از اصل فوق می­باشد (واحدی، 1376: 31 -30). عمومیت به عنوان یک ویژگی قواعد حقوقی به این معنی نیست که این قواعد درباره تمام افراد اجتماع جاری است و همگان موضوع حکم آن قرار می­گیرند، بلکه تنها افرادی مشمول این قواعد هستند که در یک صفت دارای قدر مشترک با یکدیگرند. زیرا برخی از قواعد حقوقی فقط نسبت به گروهی خاص که در یک صفت با یکدیگر سهیم هستند منطبق می­شود (عبدالقادر، 1999م.: 22) و (علیان، 1416 ه.ق: 167). مثلاً قواعدی که به صورت قانون وکالت یا قوانین دانشجویی و… ریخته شده است تنها درباره کسانی است که وکیل و یا دانشجو شناخته می­شوند؛ مؤثر است. بنابراین عمومیت به عنوان یک ویژگی نسبت به صفاتی است که افراد در آن صفات با یکدیگر مشترکند نه نسبت به ذات افراد. با این شرط، قاعده حقوقی از اوامر و احکام فردی تفکیک می شود. برای نمونه حکم دادگاه به پرداخت بدهی از سوی بدهکار، یا مجوز استخدام رسمی برای مستخدم پیمانی یک دستگاه، یا دادن تابعیت به یک فرد خارجی، هیچ یک قاعده حقوقی شناخته نمی­شوند. 2- دوام و ثبات از نتایج وصف کلی بودن قوانین، ویژگی ثبات آنها است. یعنی همچنانکه قواعد حقوقی منحصر به افراد معینی نمی­باشد؛ در قلمرو زمان نیز جز در موارد استثنا محدود به برهه خاصی نبوده و لااقل تا زمانی که توسط قانون دیگر مورد نسخ و دیگر اسباب تزاحم قرار نگرفته، کماکان حتی پس از گذشت مدت­های مدید و ترک عملی آن، به قوت خود به حکم اصل عملی ” استصحاب” باقی است و بدیهی است قوانین الهی یا ناشی از طبیعت انسان یا داوری عقل محض نه تنها داخل در قلمرو ثبات است؛ بلکه ابدی نیز محسوب شده و هیچ گاه توسط هیچ نیروی سیاسی و اجتماعی، امکان سلب دائمی آن مورد پذیرش قرار نمی­گیرد و به عنوان حقوق “مرور زمان ناپذیر” در اعلامیه­های حقوق بشر شناسایی می­شود. با این وجود برخی با سلب وصف جوهری دوام از قواعد حقوقی، آن را نسبی می­پندارند؛ چرا که در این خصوص معتقدند ” نیروهای مختلف اجتماعی، برای تأمین منافع خود، دایم در حال مبارزه هستند و قانون در نتیجه پیروزی یکی از آنها بوجود می­آید. قانونگذار همیشه نمی­تواند جانب یکی از قدرتها را بی قید و شرط بگیرد و گاه ناچار به طرفی که در این جدال شکست خورده اطمینان دهد که وضع کنونی موقت است.” (کاتوزیان، 1388: 539-538)  لیکن ” فلاسفه حقوق، از قدیمی­ترین ایام همواره در صدد یافتن هنجارها یا معیارهایی عقلی و دگرگونی ناپذیر بوده­اند که با تغییر زمان و مکان و شرایط اجتماعی تغییر نپذیرد… . حاصل این تلاش و جستجو، مفهوم قانون طبیعی بوده است… . مفهوم حقوق طبیعی و قانون طبیعی در واقع رکن رکین اندیشه حقوقی جهان معاصر است و حتی در مواقعی که حقوقدانان این مفهوم را رد کرده­اند؛ باز مجبور بوده­اند موضع خود را نفیاً و اثباتاً در مقابل آن تعیین کنند…” (محقق داماد، 1378: 238) لذا مقام اجرا گفته می­شود ” ثبات‌ و دوام قوانین از اوصاف آنها و لازمه‌ امنیت قضایی است. از سویی، اوضاع‌ و احوال و شرایط اجتماعی دائماً در حال تغییر و تحول و با ثبات و دوام‌ قوانین در تعارض است. برای رفع‌ این تعارض، حقوقدان باید از قواعد و روش‌های تفسیری استفاده نموده و قوانین را با شرایط و مقتضیاتی که‌ متفاوت با زمان تصویب آنهاست، منطبق کند. هرگاه رعایت اصل ثبات‌ و دوام با تغییر اوضاع و احوال، از طریق تفسیر علمی مقدور نباشد، باید به اصلاح و تغییر روی آورد. هدف‌ از اصلاح و تغییر، استفاده از تجاربی‌ است که از اجرای قوانین بدست‌ آمده و بکارگیری قواعد تفسیری‌ نمی‌تواند انطباق با شرایط و مقتضیات اجتماعی را ممکن سازد.” (احدی، 1380: 42) پایداری و ثبات قواعد حقوقی، بیشتر به طرفداران مکتب حقوق فطری منتسب می­شود؛ چرا که هدف حقوق فطری، عدالت ناشی از حکومت قواعد ثابت و واحدی است که به اعتبار نفوذ آن به عنوان اصول و نظم مورد احترام در حقوق موضوعه، درجامعه واحد مورد تبعیت قرار گرفته و “ملکه عدالت حاکمه”، معیار قضاوت و سنجش درستی و نادرستی قواعد و حفظ حرمت قاعده اخلاقی لزوم اطاعت از قانون،  بویژه در خوبی و بدی ” قوانین نوخاسته” می­شود که گاه برانگیزاننده مقاومت منفی تابعان آن به جای انقیاد از تغییر عدالت به اقتضای زمانه، خواهد بود. زیرا مبنای الزام آور بودن قانون یا فرمان پذیری از آن، قواعد نیرومندی است که منشأ و سرچشمه مشروعیت قاطبه” قواعد”[ یا به عبارت درست­تر “منابع” ] حقوق محسوب می­شود(محمدرضایی، 1381: 172-171). “هدف حقوق، مبارزه با بر هم زنندگان نظمی است که عدالت، اوصاف قواعد و شرایط آن را به عنوان ” حقیقت برتر”، به ویژه در بحران های سیاسی و اجتماعی، تعیین یا تنفیذ می کند. لذا قواعدی است پایدار یا لااقل اصولاً دائمی و فروعاً و صرفاً در موارد استثناء، ” مصلحت گرا “. و به طور عمومی و مجموعی چه در عرصه تدوین قواعد و چه در میدان اجراء، بدون هرگونه تبعیضی، همگان را در مکلف به رعایت آن می داند به طوریکه هرگونه قوای حکومتی اعم از اجرایی، قانونگذاری را از تجاوز به اصول اساسی آن منع کرده و ملجأ اطمینان هر شخص ، به آنچه که برای وی در زمان ایجاد حقی، مکتسب بوده است؛ قلمداد می شود و بنا به اتکاء برآن، افراد اعم از درون یا برون از آن اجتماع با مطالعه آن قواعد، امکان برنامه ریزی شایسته برای برای زندگی، برایش فراهم یافته و با اعتماد ناشی از جمله و بویژه قدرت حاکمیت تحت نفوذ و شمول آن قواعد، آن دولت را ضامن اجرا و پشتیبان خود می بینند.” (فلاح- اخوت، 1391: 9-8) با این همه گاه ادعا می شود در مکاتب پوزیتویستی نیز قانون به شکل دیگری از ثبات خود را به اثبات می­رساند (دانش­پژوه، 1391: 112).   3- الزامی بودن و داشتن ضمانت اجرا وظیفه حقوق به اعلام وقایع و اخبار از حقایق، محدود نبوده و الزامی بودن و داشتن ضمانت اجرا  نیز از دیگر اوصاف قواعد حقوقی محسوب می­شود. در تأیید این معنا، اولین بار تمازیوس[26]– حقوقدان آلمانی- تأیید نمود که بین حقوق و قابلیت اجبار، رابطه اتحادی غیر قابل تفکیک برقرار است (واحدی، 1380: 71). برخی، منظور از الزامی بودن را داشتن واکنش مادی قدرت عمومی در مخالفت با یک قاعده حقوقی دانسته­اند (الصده، بی­تا: 19). و در تأیید این معنا، منظور از الزامی بودن یک اصل حقوقی این است که هرگاه از جانب شخص یا اشخاصی نقض شود، مردم مداخله نیروی اجرایی کشور را برای تنبیه متخلف ضروری بدانند (جوان، 1329 ه.ش: 348) لیکن برخی دیگر با تفکیک این دو، دسته بزرگی از قوانین که به تعریف و تبیین یک نهاد حقوقی و… می­پردازند را فاقد جنبه حقوقی و از توابع حقوق (بدون وجود مستقل و خارجی) عنوان می­نمایند و با تمایز در اوصاف الزامی بودن از داشتن ضمانت اجرا، آنها را جدای از هم تلقی می­نمایند؛ بدین علت که الزامی بودن می­تواند وصف قواعد دین و اخلاق و آداب اجتماعی نیز محسوب شود؛ و از سویی در اجتماعات متمدن کنونی، لزوم احترام به قانون، ناشی از ارزش اخلاقی است؛ نه ترس از مجازات و از سوی دیگر به گفته برخی دیگر از نویسندگان، اراده شخص در ایجاد الزام ناشی از قانون، مؤثر نبوده و شخص چاره­ای جز تحمل قانون ندارد؛ در حالیکه اشخاص در انتخاب دین و مذهب خود آزادند و این الزام ناشی از این انتخاب، محسوب می­شود (کاتوزیان، 1388: 519-517). لذا الزام، از مختصات قواعد حقوقی نیست که آن را در شمار آن “ویژگی” ها تلقی نماییم و بالعکس، داشتن ضمانت اجرا یا تضمین حقوق بوسیله قوای دولتی، خارج از قلمروی دین و اخلاق است. گو اینکه هر قاعده ای که ناظر بر رفتار انسان است، در حدود موضوع خود اجباری است پس با وجود اینکه الزام آور بودن از اوصاف مسلم حقوق است، نمی­توان آن را به عنوان نشانه خاص قواعد آن تلقی نمود (ساکت، 1371: 409). به عبارتی ” الزام در قاعده حقوقی به معنی اجبار است- و نه صرفاً وجوب و لزوم- در حالی که قواعد اخلاقی و مذهبی، در بسیاری موارد از ترجیح فعل یا ترک فعل و نه وجوب آن حکایت می­کند، و ثانیاً در مواردی هم که از وجوب و لزوم فعل یا ترک فعل خبر می­دهد، مراعات آن را به اراده افراد وانهاده، آنها را به انجام آن مجبور نمی­کند.” هرچند که اوامر و نواهی برخی قواعد مذهبی از گاه چنان تشدید می­یابد که اجبار تلقی می­شود (دانش­پژوه، 1391: 125-124) و نتیجتاً دارای ضمانت اجرا خواهد بود.       4- اجتماعی بودن   ویژگی دیگر قواعد حقوقی آن است که این قواعد مربوط به زندگی اجتماعی اشخاص و هدف آن تنظیم روابط اجتماعی است. بنابراین قواعد حقوقی صرفنظر از جمادات و حیوانات جنبه فردی زندگی انسان، پاکی روان، سلامت روح و…  را نیز در بر نمی گیرد، بنابراین اگر شخصی زیست فردی را برگزیده و از جمع و اجتماع، گریزان باشد؛ برای او تکلیفی متصور نبوده و از قلمرو این قواعد بیرون است (کاتوزیان، 1388: 540)؛ چه اینکه حقوق، مجموعه­ای از ضوابط حاکم بر افراد اجتماع است که به اعتبار آن فرد در جامعه و در کنار هم نوعان خود می­زید. قاعده حقوقی قاعده­ای دستوری، ارزشی و انسانی(مبتنی بر ارزشها و هنجارهای جامعه و مبین الزام به بایدها و نبایدها) است، نه قاعده ای توصیفی(اخبار به وجود وقایع یا هست­ها) که موضوع سایر علوم تجربی قرار می­گیرد. اما این امر نباید موجب این اشتباه شود که قواعد مربوط به اموال و مالکیت ناظر به امور روابط اشخاص با اشیا (نه با یکدیگر) است و بنا برآن خارج از قلمرو حقوق تصور شود؛ زیرا حقوق مالکیت نیز از این جهت که در اجتماع در برابر اشخاص موضوع استناد قرار می­گیرد؛ خود مؤید اجتماعی بودن و نتیجتاً شمول قواعد حقوقی بر آن است. با این وجود، سایر نهادها، گرایش ها، افکار و… مستقیماً نمی­تواند موضوع قواعد حقوقی قرار گیرد؛ مگر دارای دو ویژگی “اختیاری بودن” و”خارجی و ملموس بودن” باشند. زیرا اولاً خواستن مسئولیت در برابر اعمال غیر اختیاری نه تنها در شمول ارزشها و اوامر ونواهی (باید ها نبایدها) قرار نمی­گیرد؛ بلکه منطقاً نیز محکوم به بطلان است. هرچند عناصری چون علم، جهل، سهو و عمد در بسیاری موارد همچون اتلاف در حین خواب یا از بین بردن مال دیگری در هر یک از فروض علم یا جهل (تصور) تعلق مال به خود یا دیگری و…، در تعیین مسئولیت وقایع حقوقی بسیار  تأثیرگذار است. ثانیاً  در تصورات و اعمال غیر ملموس، تا زمانی که این اندیشه­ها به بروز خارجی نرسد، موضوع قاعده حقوقی قرار نمی­گیرد، چرا که چگونه می­توان فرضاً برای عملی که قصد انجام آن در خیال یک انسان موجود بوده، اثر حقوقی بار نمود در حالیکه تخصیصاً یا تخصصاً موضوع هیچگونه استثنایی(فرضاً در تعیین مسولیت برای حالات خطرناک برخی افراد) قرار نگرفته باشد؛ تهیین مسئولیتی نمود؟ با لحاظ چنین مسائلی است که ” قواعد حقوقی، از جمله قواعد اجتماعی است که برزندگی انسان حکومت می­کند. دلیل این مسئله فقط این نیست که انسان به هر علت، موجودی است اجتماعی که جز در جامعه نمی تواند زندگی کند، بلکه افزون بر آن، به دلیل این است که برخی از رفتارهای انسان و باید و نبایدهای مربوط به آن، به شخص- فارغ از ارتباطی که با دیگران دارد- بر می­گردد و تأثیری که از این ناحیه بر دیگران وجامعه می­گذارد، امری ثانوی و جنبی است. رفتاری که انسان در زمینه سلامت جسم و جان یا تعالی و کمال معنوی و روحی خویش دارد یا باید داشته باشد، اصالتاً به خود شخص مربوط می­شود؛ به گونه­ای که اگر فرضاً فردی در خارج اجتماع زندگی کند، باز هم می­تواند یا باید به انجام این نوع اعمال بپردازد. این دسته از رفتارها که جنبه شخصی محض دارد، موضوع قواعد حقوقی قرار نمی­گیرد، بلکه موضوع قواعد و دستورات اخلاقی و مذهبی است.” (دانش­پژوه، 1391: 118-113) ب: مبانی و منابع حقوق در چشم انداز اولیه ممکن است دو واژه “منبع حقوق” و “مبنای حقوق” مترادف یکدیگر به نظر آیند؛ در حالیکه این دو هر چند از حیث لغوی ریشه در حقیقت واحدی دارند؛ از یکدیگر متمایز اند. اما به اعتبار همان ریشه و سرچشمه مشترک، برخی حقوقدانان  مبانی حقوق را که به عنوان سرچشمه های پنهانی واقعی، نیرو های کارگزار اصلی که در جوهر و ماهیت قواعد حقوق نقش ماهوی دارند، اصطلاحاً “منابع واقعی حقوق” و منابع  حقوق را که سرچشمه­های ظاهری قواعدی است که یک محقق از یک مقام یا قدرتی که صلاحیت اعلام قواعد را به طور عینی و ملموس دارد، “منابع ظاهری حقوق” قلمداد می­نمایند (کاتوزیان، 1390: 3-2 و 5). و گاه جملگی را منبع حقوق دانسته که از سویی به منبع اصلی و فرعی تقسیم شده و منبع اصلی حقوق اراده عموم ملت قلمداد که بطور مستقیم(عرف و عادات اجتماعی) یا غیر مستقیم(قانون) ایجاد قاعده می­کند (حیدریان، 1349: 22) و (کاتوزیان، 1391: 120-119). برخی نیز با تعریف منابع حقوق، آنها را به منابع مادی یا موضوعی(عوامل سیاسی، اقتصادی، اجتماعی و تاریخی ایجاد قاعده حقوقی) و منابع رسمی یا شکلی (قانون، عرف و…)تقسیم نموده و منبع اخیرالذکر را موضوع منابع حقوق قرار می­دهند(الصده، بی­تا: 83) که البته تحلیل یکایک آنها از مجال این مبحث و فصل خارج و لذا اینک مختصراً در کلیات که بیشتر موضوع کاربرد این پایان­نامه است؛ به آنها خواهیم پرداخت. 1-  مبانی حقوق مبانی جمع مبنا است و مبنای حقوق در اصطلاح نیروی معنوی موجد منابع حقوق محسوب می­شود. به عبارتی منابع حقوق(قانون، رویه قضایی و …) که جملگی آنها با یکدیگر سازنده حقوق یک کشور یا جامعه محسوب می­شوند، منشعب از طریق تفکراتی است که در حقوق یک جامعه موجود بوده که این حقوق، در یکایک منابع خود حاصل اندیشه­هایی است که از این مبانی حاصل می­شوند. لذا از مباحث بنیادین و بسیار اساسی است که سازنده حقوق هر کشور بر اساس دیدگاه­هایی که بر گرفته از هر یک از مکاتبی که پیشتر مورد مطالعه قرار گرفت؛ محسوب می­شود. به نوشته برخی نویسندگان، تمیز منابع حقوق از مبانی، بیانگر استقلال کامل آنها از یگدیگر نبوده و بلکه بالعکس ارتباطی وثیق با یکدیگر همچون رابطه اصل و فرع دارند؛ بطوریکه مبنای حقوق “خاستگاه قاعده حقوقی” یا بنیاد استواری قاعده حقوقی که با تکیه بر آن، اعتبار، لزوم و قدرت اجرایی می یابد و منابع حقوق(“یافتگاه های قاعده حقوقی”)  است. لیکن پوزیتویست ها قاعده حقوقی را در اراده دولت، جامعه شناسان مبنا را در مقبولیت اجتماعی و عرف، آرمان گرایان آن را در انطباق با نظم طبیعی و تأمین عدالت و سرانجام پیروان ادیان آسمانی بنیاد قاعده حقوقی را در متون وحیانی عنوان می­نمایند (دانش­پژوه، 1391: 10-9). مقصود از مبانی حقوق (ملاکات احکام)، قواعدی است که سرچشمه و منشأ منابع حقوق هستند و مقصود از منابع حقوق(مدارک احکام)، مقرراتی هستند که نظام حقوقی از آنها حاصل می شود و الزامی بودن و مشروعیت قواعد خود را از مبانی حقوق کسب می­کنند و در اکثر نظام های حقوقی، قانون،عرف، رویه قضایی و در فقه امامیه، کتاب، سنت، اجماع و عقل منابع حقوق به شمار می­روند و قوانین نیز مبتنی بر این منابع هستند (گندمکار، 1386: 154-153). در تشریح بیشتر این گزاره، شاید بتوان آن را همان “اعتبار ذاتی” قواعد تشریعی که حقوق اسلام بدان منتسب می­شود، قلمداد نمود (دفتر همکاری حوزه و دانشگاه، 1364: 256 به بعد). اما سوای از آن در حقوق موضوع در توصیف دیگری بیان شده است که ” مقصود از مبنای حقوق، پایه و دلیل نیرویی است که آن قواعد در جامعه دارد. پاسخ این پرسش که چرا باید از قانون اطاعت کرد[؟] و چه عاملی تحمیل قانون را بر همگان توجیه می­کند؟ آیا به این دلیل که اراده خداوند است یا بدین خاطر که مظهر عدالت و وسیله استقرار آن در جامعه می­شود؟ آیا نیروی پنهانی قانون ناشی از قدرت دولت است یا به این اعتبار که نظم حقوقی را در عمل تأمین می­کند؟ ولی جستجوی منبع حقوق چهره فلسفی کمرنگ­تری دارد و نسبت به معمای مربوط به مبنای حقوق باید آن را فرعی شمرد. زیرا بحث به این نکته محدود می­شود که چه مقامی می­تواند حقوق را وضع یا اعلام کند؟ آیا این امتیاز در انحصار بحث قانونگذاری دولت است یا عرف نیز این صلاحیت را دارد و رویه قضایی و اندیشه­های حقوقی هم در ایجاد نظم مؤثر است؟ … آنکه مبنای حقوق را قدرت دولت می­داند یا احترام به اراده عمومی را ارزش نخستین جامعه سیاسی می­بیند، قانون را یگانه قاعده حقوقی حاکم می­شمرد…در حالیکه جامعه شناس حقوقی در پی یافتن قواعد زنده و کارگزار است … همچنین، آنکه به نیروی ماورایی قواعد طبیعی پای بند است و اعتبار قانون را وابسته به ارزش اخلاقی آن می­داند، به اعتبار رسمی قانون قانع نمی­شود… در صورتی که واقع گرایان[(پیروان مکتب پوزیتیسم)] … قانون بد را نیز قانون می­شمرند…میان نظم حقوقی و جامعه سیاسی ارتباط ناگسستنی موجود است. دولت مظهر خارجی و تحقق یافته جامعه سیاسی است و اراده این شخصیت اعتباری را باید مبنای قدرت و نفوذ قاعده حقوقی شمرد… نباید شتابزده ما را در زمره واقع گراها آورد. نظام منتخب و ساخته ما، درباره ارزش قاعده حقوقی بی تفاوت نیست و شیفته قدرت دولت نمی­شود … [بلکه]اخلاق والای اجتماعی را معیار نیک و بد قواعد و تمیز عدالت می­داند و با همین سلاح مقدس و توانا، به ستیز با ظلم وتأیید و حمایت از عدل می­پردازد. (کاتوزیان، 1390: 2-1 و 10-9) بنابر آنچه حاصل می­شود، تمیز مبنای حقوق از مهمترین و اساسی ترین مسائلی است که در فلسفه حقوق دائر مدار مکاتب حقوق فطری(طبیعی) و تحقق(اثباتی یا واقع گرایی یا پوزیتویسم) قرار گرفته و پیشتر مورد مطالعه قرار گرفت. 2- منابع حقوق برخی حقوقدانان در تبیین منابع حقوق، آن را به معنی “کلیه روشهای ایجاد حقوق” و به اصطلاح “منابع مادی حقوق” و گاه “منابع اعتبار” یا “منابع شکلی” و گاه آن را در تمایز اساسی با اعتبار ذاتی، “اعتبار وسیله­ای” دانسته­اند که[به عنوان مثال] به سخن قانونگذار و مصوبات او تعلق می­گیرد و جهت حفظ نظم جامعه حتماً باید مورد اطاعت افراد جامعه قرار گیرد (دفتر همکاری حوزه و دانشگاه، 1368: 266-265) و برخی نیز آن را معادل “معدن ” در دیگر عبارات ترکیبی و نیز “یافتگاه­های قاعده حقوقی” برای تفهیم جایگاه­های استخراج قواعد حقوقی قلمداد و آن را چنین تعریف نموده­اند: ” مراجع و مآخذی است که اشخاص به منظور تنظیم روابط اجتماعی خود، یا قاضی برای یافتن قاعده حاکم بر دعوا، به آن مراجعه می­کند.” (دانش­پژوه، 1378: 9) اما صرفنظر از تعاریف که می­باید به علت جامعیت و مانعیت حالت کلی خود را برای مصونیت از انتقادات حفظ نمایند؛ درفهم، تبیین، تعیین، اهمیت وسلسله مراتب منابع حقوق، حداقل باید به سه فاکتور توجه داشت: 1- نوع نظام حقوقی از حیث حقوق نوشته(رومی-ژرمنی) یا نانوشته(کامن­لا) 2- تعریف و مفهومی که یک منبع در نظام حقوقی اعم از کامن­لا و رومی-ژرمنی دارد 3- حوزه(گرایش) حقوقی که یک منبع در یک نظام حقوقی مورد مطالعه قرار می­گیرد. زیرا فرضاً رویه قضایی که در منبع حقوقی بودن آن در نظام حقوق رومی-ژرمنی بسیار مورد مناقشه قرار می­گیرد، در نظام کامن­لا به عنوان منبع اصلی درجه اول محسوب می­شود و بالعکس اگرچه ممکن است گرایش­های اخیر نظام کامن­لا نیز به سوی قانون مدون بیش از پیش گردد، این منبع در نظام کامن­لا، فرعی محسوب شده است؛ در حالیکه نظام رومی- ژرمن، قانون، منبع اصلی است. از سویی دیگر در یک نظام حقوقی نیز درجه اعتبار یک منبع در حوزه های مختلف متفاوت است؛ چرا که فرضاً همین قانون که در نظام رومی- ژرمن از سویی در حوزه داخلی تجارت یا اقتدار مدنی بموجب سایر منابع حقوق، امکان توسیع درتفسیر می یابد در قوانین کیفری، این امکان حداکثرتا مرز نفع متهم موضوع استفاده و بیش از آن سلب می شود و از سویی از در حوزه بین الملل تجارت و … اهمیت عرف و قرارداد به عنوان ضامن اجرا بیش از هر منبع دیگر مورد استناد و اتکا قرار گیرد. بنابراین اعداد و اهمیت منابع حقوق در نظام­های گوناگون متفاوت از یکدیگر است. لذا اینک این منابع را در هریک از نظام ها بر خواهیم شمرد:

• در نظام کامن­لا به ترتیب عبارتند از: 1) آراء قضایی 2) قانون 3) عرف و عادات اجتماع 4) نظرات دانشمندان حقوقی(دکترین) و عقل.

 

• در نظام رومی- ژرمنی به ترتیب عبارتند از: 1) قانون 2) عرف 3) رویه قضایی 4) عقاید دانشمندان حقوقی(دکترین) (صفایی، 1381: 12 و 103 و 106).

   

• در نظام حقوقی دینی اسلام به ترتیب عبارتند از: کتاب(قران)، سنت(قول، فعل و تقریر معصوم)، عقل، اجماع، شهرت(شیاع)، سیره(عرف و عادت متدینین)، قیاس، استحصان، استصلاح، احکام حکومتی، معاهدات(بین المللی). که سه مورد اول به عنوان منابع اصلی و موارد بعدی منابع فرعی اسلام محسوب که از این میان سه دسته نخست یعنی اجماع، شهرت(شیاع)، سیره(عرف و عادت متدینین) به عنوان منابع فرعی سنت و موارد بعدی در شمار منابع فرعی عقل قرار می­گیرند که در فصل بعد به اهم آنها که بویژه در هر یک از مذاهب اسلامی مورد پذیرش قرار می­گیرند؛ اشاره می­شود.

از درون نظام­ها بویژه در ایران، صرفنظر از آنکه مبتنی بر حقوق اسلام نیز تلقی و در فصل بعد بدان پرداخته می­شود، سیستم حقوقی نوشته، بیش از نظام حقوق کامن­لا موضوع کاربرد قرار گرفته و به همین دلیل و اینکه در مجال این پایان­نامه امکان بررسی بیشتر نامرتبط تلقی خواهد شد؛ تنها در محور مهمترین منبع این نظام حقوقی یعنی ” قانون” در حدود نتیجه­ای که مقصود رویکرد این رساله است؛ تأملی خواهیم نمود. قانون، معرب کانن[27] و در معانی ” قاعده حقوقی دارای ضمانت اجرا ” و ” قاعده حقوقی عام یا خاصی که توسط قوه مقننه وضع شده باشد” (جعفری لنگرودی، 1376: 517) بوده و در اصل به معنای خط کش و معیار اندازه گیری بوده و بعد ها مفهوم قاعده، رسم و روش از آن اخذ گردیده است (ساکت، 1370: 329) و در اصطلاح ” قانون، قاعده ای حقوقی است که افزون بر داشتن بعد ماهوی ومعنوی، یک صورت لفظی و کتبی نیز دارد؛ یعنی قاعده ای حقوقی در قالب یک گزاره بیان شده و به همین دلیل، معمولاً در مقایسه با عرف از صراحت و روشنی بیشتری برخوردار است…[و] با همین صورت و سیرت، در دو معنای مفرد و اسم جمعی به کار می­رود؛ یعنی هم به یک قاعده حقوقی…و هم به مجموعه­ای از قواعد نوشته درباره موضوعی خاص … [و] در ادبیات عربی، واژه قانون به معنای “حقوق” بکار می­رود و از قانون به معنای منبع حقوق، با عبارت “تشریع” یاد می­شود… غالباً از روشنی و صراحت برخوردار است و به همین علت، بهتر می­تواند ثبات و امنیت را در روابط اجتماعی پدید آورد. برخلاف عرف، که … بسیاری اوقات ابهام دارد و به همین دلیل، نمی­تواند ثبات و امنیت را به خوبی تأمین کند.” (دانش­پژوه، 1378: 22-20) ” قانون” به عنوان اهم منابع حقوق در نگاه فقیهان بر خلاف عده ای دیگر که آن را نیز همچون قواعد عبادات، تعبدی عنوان می­کنند؛ بر اندیشه جلب منافع و دفع مفاسد و تکیه بر عقل ومنطق استوار است (گلستانی، بی­تا: 186) مشابه چنین برداشتی را می­توان در دیدگاهی افراطی ملاحظه نمود که در گذشته نه چندان دور در بخش از اروپای تابع سیتسم حقوق رومی- ژرمنی بوده و یگانه منبع حقوق را قانون و حقوق را معادل یا مترادف(برگردان) قانون پنداشته­اند (داوید، 1381: 101-99)). لیکن نباید دور از نظر داشت که “درجه ارزش قانون، وابسته به درجه انطباق آن با عدالت و نفع عموم است و آنگاه که از این اصل فاصله بگیرد، چندان ارزشی نخواهد داشت” (دانش­پژوه، 1378: 28) بنابراین” خمودی در تفسیر و خصوصاً تعصب ناروا و انفعال تأمل در سرچشمه وجودی همین منبع و یا فقد اندیشه در احتمال تعارض آن با قانون دیگر یا حتی سایر منابع حقوق و بویژه قائل شدن ظاهربینانه به وصف “حکم خاص استثناء عام ” برای ستایش بی مبنای آن، به اعتبار مطلق الگوی این نام (قانون) بر هر مقرره ای که ناشی از اراده قدرت سیاسی حاکم باشد(قانون گرایی افراطی)؛ جراحتی گران و ماندگار بر پیکر قدسی “عدالت ” خواهد بود که حقوق هیچ سامان نیز هیچ گاه آن را بر نخواهد تابید.” (فلاح- اخوت، 1391: 8-7) منتیسکو در کتاب روح القوانین خود در باب اینکه “مسائلی که باید مطابق حقوق سیاسی حل وتصفیه شود”  می­نویسد پس از آنکه افراد بشر از آزادی طبیعی خود صرفنظر نموده و خود را تحت مقررات قوانین سیاسی در آوردند؛ شرکت در اموال یکدیگر را ترک نموده و پذیرفتند که اموال هرکس متعلق به خود او باشد و مقررات قانون مدنی بر آنها حاکم شده و تأمین کننده مالکیت آنها باشد. لذا اینک نباید مسائل مشمول قوانین و مقررات مدنی را درسایه قوانین سیاسی حل وفصل نمود؛ زیرا قوانین مدنی ضامن مالکیت افراد می­باشد و در پاسخ افرادی که با بیان لزوم فدا شدن مصالح افراد یا مال یک نفر در راه مصالح جامعه یا یک ملت القای شبهه می­کنند؛ باید گفت این بحث ناظر به زمانی است که آزادی یک یا چند نفر آن هم در موضوع قوانین سیاسی مثل زمان جنگ در میان باشد نه آنکه موضوع اموال و ملکیت مردم در میان باشد و در ادامه از قول سیسرون نقل می­کند که قوانین تقسیم اراضی فلاحتی، به دلیل لطمه زدن به اصل مالکیت هرکس بر اموال خود، قوانین بدی است. بنابراین مصالح جامعه به هیچ وجه بموجب قواعد سیاسی حق مالکیت شخص را از او منتزع نمی­کند و حتی قسمتی از اموال او را هم تصاحب نمی­کند مگر آنکه بموجب قانون مدنی خسارات او را جبران شود(مهتدی، 1362: 746-745). برخی دیپلمات­های سیاسی در محافل حقوق بشر، در عین کثرت اختلافات ناشی از جریان سوء در استفاده از این بحث ها، نفی حقوق مالکانه را در شرایط کمبود منابع ثروت و لزوم توزیع آن در میان اجتماع به جای اختصاص حق مالکیت به گروه اقلیت یعنی جلب رضایت اکثریت در قبال ناخشنودی اقلیت، به عنوان حقوق رادیکالی نسل دوم و دولت مداخله جو، مجاز می­شمارند (راسخ، 1379: 106). ” امری که پادتن حقوقی هیچگاه آن را بر نتافته و به حق عنوان می­شود که سیاست به معنای معروف خود آفت قضاوت بوده و طبع این دو نام مختلف از دیگری بوده و به سختی با هم جمع می­شوند.” (فلاح-اخوت، 1391: 13) هدف سیاست، مصلحت گرایی و کسب و حفظ قدرت است در حالیکه هدف قضاوت تمیز حق واجرای عدالت است و تبعاً این تفاوت در هدف، به تفاوت در معیار ارزشها برای مجریان آنها خواه پیوست (کاتوزیان، 1379: 249). ” و علت اینکه در حقوق آمریکا و انگلیس، اعتبار “قاعده سابقه” سست و ارزش قواعد حقوق و میزان اعتبار آنها نسبی و وابسته به اوضاع واحوال ویژه هر دعوی گردیده و باعث شده کمتر به نظریه های حقوق پرداخته شود و به جای اخلاق و سنت، مصلحت معیار تمیز قرار گیرد؛ نفوذ فلسفه ولیام جیمز یا همان مصلحت گرایی(پراگماتیسم)، اعلام گردیده است” (فلاح- اخوت، 1391: 14).   ج: قلمرو حکومت حقوق صرفنظر از آنچه که در باب تزاحم احکام بحث قلمرو حکومت حقوق که البته منظور از حقوق را در این جا و این بحث ” قانون  ماهوی” عنوان می­شود؛ حول محور “تعارض قوانین” مطرح است. تعارض قوانین عموماً دردو مقوله “زمان” و “مکان” در مباحث حقوقی مورد بررسی و تحلیل قرار می­گیرد و تفاوت اساسی این دو مقوله در محصول حکومت قانونی است که ناشی از یک اراده قانونگذاری(تعارض قوانین در زمان) یا تعارض اراده چند حکومت یا چند قانونگذار(تعارض قوانین در مکان) است. که قسم اخیر خارج از مباحث فلسفه حقوق و داخل در قلمروی حقوق بین الملل خصوصی است؛ و از جمله به همین دلیل با اشاره مختصر و نظری اجمالی از آن خواهیم گذشت تا در مقوله بعد که بیشتر مرتبط با موضوع این رساله خواهد بود؛ مجال بیشتری برای بیان اندیشه باقی ماند.   1- قلمرو حکومت در مکان “اصل محلی یا درون مرزی بودن قانون”، قاعده­ای حقوقی است که پس از الغای رژیم کاپیتالاسیون (قضاوت کنسولی) در سال 1307 از منبع ماده 5 قانون مدنی[28]، برخاسته و با لحاظ مستثنیات گسترده آن بویژه در قوانین شخصی (قوانین قابل اجرا در خارج از کشور به لحاظ تابعیت اشخاص)در اموال مستقر و اشخاص ساکن ایران حکومت می­کند. قلمرو حاکمیت قانون ایران با عنایت به هریک از دسته­های(جهات یا عوامل) ارتباط[29] یعنی در قضایای احوال شخصی(تابعیت یا اقامتگاه)، در اعمال و وقایع(محل عمل یا واقعه)، در اموال(محل وقوع مال)، در قراردادها (محل عقدیا محل اجرای قرارداد؛ در صورت عدم توافق طرفین) و در آیین دادرسی(قانون دادگاه)، مشخص می­شود.[30] بنابراین به طور خلاصه قلمرو حکومت قانون ایران در مکان به شرح ذیل است:

• در دسته احوال شخصیه(نکاح، طلاق، نسب، ولادت، ولایت، قیمومت، صغر سن و …): تابع قانون ملی متبوع. مگر مغایر با نظم عمومی و اخلاق حسنه باشد.(مواد 6، 7 و 975ق.م)[31]
• در دسته اموال موجود در ایران اعم از منقول و غیر منقول: تابع قانون ایران.(مواد 8 و 966ق.م)[32]
• در دسته تعهدات(قراردادها): محل وقوع عقد.(م 968ق.م)[33]
• در دسته آیین دادرسی(صلاحیت محاکم): قانون محل وقوع دادگاه.(م 971ق.م)[34]

  ضمناً در نحوه تنظیم اسناد نیز هر چند ممکن است داخل در هیچ یک از دسته­ای ارتباط قرار نگیرد؛ به هر تقدیر تابع محل تنظیم است. بنابراین فرضاً اگر یک فرانسوی بخواهد در ایران وصیت­نامه­ای تنظیم نماید؛ باید به یکی از صور رسمی، سری و یا خودنوشت وصیت نماید؛ لیکن صحت و اعتبار این وصیت از حیث صلاحیت و امکان آن برای شخص تابع قانون ملی این شخص(فرانسه) خواهد بود.(م 969ق.م)[35]   2- قلمرو حکومت در زمان یکی از نتایجی که در بحث های گذشته در هر یک از مکاتب بدست آمد؛ این بود که در مبانی حقوق، مکتب حقوق فطری و تحققی به ترتیب در اهداف حقوق در مکتب اصالت فرد(آرمان گرایی) و دیگری مکتب اصالت اجتماع، خلاصه می­شد و تلاش­ها در آوردن طریقتی نوین که جامع انتظارات پیروان آنها باشد؛ جز به آوردن عبارات دلنشینی چون عدالت گرایی و میانه­روی در عمل به سرانجام نرسید. در این بحث نیز گرایشات فکری هر یک از اندیشمندان در ارائه نظرات خود لاجرم به تابعیت یا تمایل درونی به یکی از این مکاتب کماکان پاسخ گو و گواه نسبیت عدالتی خواهد بود که در نظر او تجلی می­یابد. لذا فطریون(پیروان مکتب حقوق فطری)، به تبع عقاید راسخ خویش(نه صرفاً در ارئه یک تئوری نظری صرف)، از طرفداران “حقوق مکتسب ” و در مقابل طرفداران پوزیتویسم، به دنبال نفی آن و جایگزینی عناوینی چون “موقعیت حقوقی” می­روند. چهره واقعی بحث تعارض قوانین در فلسفه حقوق، در تعارض قوانین برخاسته از اراده جمعی یک جامعه، آشکار می شود وگزاره هایی چون “حقوق مکتسب”، “حقوق انتقالی”، قواعد “عدم تأثیر قانون نسبت به گذشته”، ” حکومت قانون بر آینده”[36]، اساس مطالب این بند را شامل می شود. به شرح ذیل به آنها خواهیم پرداخت: 2-1- اجرای قانون جدید در گذشته    منبع حقوقی قاعده عدم تأثیر قانون در گذشته یا اصل عطف به ماسبق نشدن قوانین ماهوی، ماده 4 قانون مدنی[37]است. این قاعده در حقوق کیفری با عنوان ” اصل قانونی بودن مجازاتها”[38] و در حقوق الهی ” قاعده قبح عقاب بلا بیان”  شناخته می شود. مبنای این قواعد جدای از معضلات اجتماعی (ایجاد بی ثباتی و کاهش اعتماد به قوانین) و اقتصادی(کاهش داد و ستد و جریان گردش سرمایه، ایجاد رکود و کاهش سرمایه گذاری در کشور و…)، از حیث حقوقی در اصل حاکمیت اراده به عنوان یکی از زیر بنایی ترین بنیادهای انسانی، بدین صورت شکل می گیرد که از سویی اشخاص در قرارداد اجتماعی[39]این اصل را به عنوان پیش شرط قبول ضمنی کلیه قوانین لحاظ نموده اند تا مقررات آینده نیز لااقل پس از اطلاع[40] ایشان، مقتدایشان قرارگیرد و از سویی دیگر با اعتماد به همین قرارداد، حقوق ثابت و پایداری کسب نموده اند(حقوق مکتسب) که در سایه سار آن اولین گام های حقوق انسانی و طبیعی یعنی آرامش و امنیت خاطر را استوارانه بردارند. لذا تلاش­های اندیشمندانی که را در این مسیر ره پیموده­اند، در برابر اثبات­گرایان که بی اعتنا به این حق مسلم اعتبار قواعد محدود به “مصلحت” عنوان می­نمایند، ستودنی است. عبارات برخی از ایشان بدین صورت است:

• پرتالیس، حقوقدان فرانسوی: ” هر جا که اثر قانون به گذشته پذیرفته شود، نه تنها دیگر امنیتی وجود نخواهد داشت، سایه آن نیز از بین می رود”.
• تولیه اعلام می دارد: ” مؤثر ساختن قانون در گذشته دامی است که از طرف قانونگذار برای افراد گسترده شده”.
• بنجامن کنستان، از نویسندگان قرن 19، قاعده بی اثر بودن قانون در گذشته را یکی از نتایج ” قرارداد اجتماعی” می داند که حاکم ساختن قانون بر گذشته، به منزله نقض این پیمان و تبعاً نقض قرارداد اجتماعی و نتیجتاً تهی شدن حکومت و اوامر آن از جوهر اعمال هر قانون، تلقی می­شود.

2-1-1- حقوق مکتسب مقتضای حفظ حقوق ایجاد شده اشخاص در قلمرو زمان، قاعده عدم تأثیر قانون جدید نسبت به گذشته را ایجاب می­نماید لیکن در این میان ادعای منافع ممکن الحصول آینده که جزو آمال و نیات مورد انتظار افراد در پی­ریزی برنامه زندگی ایشان بوده است، نیز جهت حفاظت از دستبرد داخل در این بحث می­شود تا بتواند به اتکای این اصل مسلم مورد حمایت قرار گیرد. فرضاً زمان بازنشستگی افراد از مشاغل خویش به موجب قانون سن 60 سالگی بوده است؛ لیکن قانون جدید این سن را به 65 سالگی تغییر می­دهد. حال آیا افرادی که فرضاً به سن 59 سالگی رسیده و امید به بازنشستگی و فرارسیدن ایام استراحت خویش را سالیان متمادی در گمان خود لحاظ نموده و همیشه مد نظر داشته و به آن دل خوش داشته اند، آیا مشمول قانون جدید قرار می­گیرند یا به اعتبار و تمسک به حقوق مکتسب می توانند امید خویش را به در عالم واقع به حقیقت پیوند زنند؟ در پاسخ به چنین سوال وپرسش­هایی، برخی حقوقدانان (کاتوزیان، 1372: 236) و (کاتوزیان، 1388: 285-284) گاه با وجود تردید در اصل حقوق مکتسب، بین دو فرض تفکیک قائل می­شوند:

• اگر ” امید و انتظار” از آثار مستقیم و ضروری این پدیده ها باشد، در شمار حقوق مکتسب قرار گرفته و تابع قانون زمان ایجاد آن[(قانون گذشته)] خواه بود.”زیرا هرکس سبب امری را در اختیار داشته باشد، مانند این است که خود آن را نیز بدست آورده”.
• اگر ” امید و انتظار” از آثار غیرمستقیم که صرفاً احتمال حصول آن از حکومت قانون سابق بدست می­آمده، بوده باشد، تابع قانون جدید است، زیرا حق ثابتی را از بین نمی­برد. مانند موردی که در زمان حیات جد پدری، پسر دو برابر دختر ارث می­برد و پدر بزرگ فوت می­کند و در زمان حیات پدر قانون تغییر می­کند و ارث دختر و پسر مساوی می­شود و پدر نیز فوت می­کند. در اینجا پسر به اعتبار قانون موجود در زمان حیات پدر نمی تواند مطالبه سهم الارث به میزان دو برابر خواهر خویش را دریافت دارد.

اندیشمندان از حق مکتسب تعاریفی ارائه نموده اند؛ گاه بگونه­ای که به نظر برخلاف عقیده برخی حقوقدانان برجسته، نه تنها نمی­توان آنها را تزاحم تلقی نمود؛ بلکه می­شاید هر یک را  مکمل دیگری دانست. لذا اینکه در یکی از تعاریف حقوق مکتسب به نقل از مرلن، آمده است(کاتوزیان، 1372: 237) و (کاتوزیان، 1388: 288-287): ” حقی است که به طور قطع به ملکیت شخص درآمده و مدیون نمی­تواند آن را از بین ببرد” با تعریف دیگری از این حقوق در نظر اندیشمندان دیگر که اعلام داشته­اند: ” حقی مکتسب است که بتوان اجرای آن را از دادگاه خواست” تعارض یا تزاحمی بنظرموجود نمی­رسد؛ چراکه در تعریف نخستین، دایره شمول حقوق مکتسب محدود به حقوق منجز نبوده و حقوق مؤجل، معلق و مشروط را نیز شامل خواهد بود و در تعریف دوم حقوق خارج از شمول مرور زمان، مشمول حقوق مکتسب، گردیده­اند. لذا ملاحظه می­شود که تعارضی در تعاریف نبوده و اینکه در مقابل در بحث حقوق خانواده، ولایت و حضانت پذیرش اعتقاد به اجرای قانون جدید به مدافعان حقوق مکتسب، نسبت داده شده است، صرفنظر از کیفیت بحث که از آن نقلی به میان نیامده، در حقوق ما نیز حقوق خانواده با مستثنیات بسیاری مواجه است لیکن استثنا، اصل قاعده را نقض نکرده است. اما اینکه در نقاد دیگر در ترکیب “حقوق مکتسب” مضاف  شدن “مکتسب” به این حقوق مورد اشاره قرار گرفته، بدین اعتبار که حقوق یا موجود هستند یا معدوم و یا اینکه دشواری شناسایی و تفکیک انتظارات و امیدهای حقوق ممکن الحصولی که به طور مستقیم حاصل می­شود؛ از حقوق غیر مستقیم و یا اینکه پایداری و ثبات حقوق مکتسب مانع تحول و رشد سریع جامعه خواه شد؛ بنظر ادله استواری برای تردید در این حقوق نخواهد بود. چراکه در پاسخ  علاوه بر آنچه عنوان شده، از سویی دیگر باید اذعان نمود که حمل “مکتسب” بر این حقوق صرفنظر از تئوری بودن این بحث که هیچگاه مؤثر در اعتبار این حقوق در عرصه عمل نخواهد شد، به هر تقدیر، لاجرم از جمله بنظر برای تأکید بر “حق” بودن این خواسته به اعتبار این گزاره در عرصه اجتماع که هرگاه به هر نحو قصد تعلق منافعی (اعم از حقیقی  یا غیر واقعی و صوری) به گروهی اشخاص تصور می شود، بدان تمسک می­شود؛[41] در برابر جامعه­گرایان و مصلحت اندیشانی بوده است که بی محابا و اعتنا به حقوقی گاه اشخاص بنای آینده خویش را بر خشت خشت این تصورات از سالیان دور بر آن حمل نموده­اند. به هر تقدیر در رویدادهای ناظر به گذشته، حق مکتسب، از حقوق مسلم و مستحکمی است که با وجود پیشنهاد بکارگیری گزاره جایگزینی چون “موقعیت های حقوقی”، مصون از انتقادات پوزیتویسم باقی مانده و مقتدرانه به حیات خود ادامه می­دهد. لکن دراقتدار و قابلیت اعمال این قاعده در پدیده­ای “در حال جریان”  از گذشته(موقعیت های در حال تکوین)، حقوقدانان قائل به تفکیک شده­اند؛ بدین صورت که : در قوانینی که ناظر به ایجاد و زوال موقعیت های حقوقی و آثار آنها است(مانند مرور زمان)؛ قاعده اثر فوری قانون را اصل می­شمارند ولی درباره قراردادها با حساسیت بیشتری وارد میدان شده و روابط حقوقی طرفین را تابع قانون زمان وقوع قرارداد، عنوان می­نمایند. در عین حال برخلاف قراردادها، که معتقدند ” تغییر آثار عقد به وسیله قوانین جدید، تعادل بین تعهدهای دو طرف را چنان که آنان در نظر داشته اند، بر هم می­زند…[درحالیکه] پیمان مورد اراده آنان تجزیه ناپذیر است و برهم خوردن جزئی از آن اساس پیش بینی ها و فلسفه قرارداد را بیهوده می­کند” و ” قراردادها عامل توزیع ثروت و اجرای عدالت معاوضی است. در برابر مصلحت احترام به قانون و حفظ حیثیت آن، باید به پیمان­های خصوصی و تعادلی که میان منافع متعارض ایجاد کرده است نیز اندیشید و در جریان انتقال حکومت به قانون جدید آن را حفظ کرد، هرچند که ملازمه با حکومت قانون نسخ شده داشته باشد“، در قراردادهای راجع به حق عینی(قراردادهای موضوع حق دینی)، چون مالکیت و حق انتفاع، متأسفانه بر آن شدند که ” اگر قانونی حق مالکیت را محدود کند، قواعد آن بر تمام کسانی که در زمان اجرای قانون مالک بوده­اند تحمیل می­شود و هیچکس نمی­تواند ادعا کند که چون حق مالکیت او پیش از آن بوجود آمده است، قانون جدید بر آن حکومت نمی­کند.” “حال اگر  قانونی بگذرد و با کاستن از اختیار مالک پاره ای از این آثار را از بین ببرد، حکم آن شامل همه مالکان گذشته و آینده می­شود.” “برای مثال نمی­توان ادعا کرد قانونی که… تملک زمینهای مزروعی را برای غیر مالکان ممنوع ساخته  به گذشته سرایت کرده است”(کاتوزیان، 1372: 243-239) و (کاتوزیان، 1388: 270 و 292 و 294 و 301). دایره این تفکرات، متأسفانه در اندیشه­های بزرگ حقوقدانان انکار کننده منش پوزیتویستی خویش، محدود به این روند باقی نماند و ایشان قراردادهای ناظر به حقوق عمومی را خارج و مخصص این قاعده در قراردادهای حقوق خصوصی قلمداد اعلام داشته­اند: “ولی در حقوق عمومی و اداری، که همه چیز فدای نفع عمومی می­شود و نظام آن بر پایه حاکمیت و مدیریت بنا شده است، قاعده یاد شده مبنای حقوقی خود را از دست می­دهد. فرض این است که قانون تازه عادلانه تر و با نفع عمومی سازگارتر است، پس باید آن را حاکم بر قراردادهای در حال جریان دانست. همین وضع درباره پاره­ای از قراردادهای خصوصی نیز پیش آمده است. برای مثال، در رابطه بین کارگر و کارفرما تنها نامی از قرارداد باقی مانده است و حاکمیت اراده در آن سهم ناچیزی دارد. در چنین وضعی، قرارداد کار چنان حرمتی ندارد که مانع از بروز اثر فوری قوانین شود[42]… رابطه مالک و مستأجر نیز دست کم در زمینه­های تجارتی به همین سرنوشت دچار شده است“.(کاتوزیان، 1376: 242) و احیاناً لازم می­دانند که باز هم حقوقدان وظیفه­ای جز تمکین و سکوت در برابر مسولیتی که اجتماع برای حفاظت از آیین زندگی مدنی خود به وی سپرده و هزینه­های آن را نیز به موقع گاه بیش از اندازه پرداخته است، به اعتبار یک فرض خام که مثلاً  “فرض این است که قانون تازه عادلانه­تر و با نفع عمومی سازگارتر است “و یا شهرتی به اینکه ” قانوگذار اشتباه نمی­کند”، ندارد!   2-1-2- حقوق انتقالی در برابر “حقوق مکتسب” که در تلاش ها قصد تحدید دامنه آن به یک نظریه بر می­آمد؛ بحث جدید دیگری که برخی مصلحت گرایان یا حقوقدانان پیرو اصالت اجتماع، به اعتبار جمع مصالح(سه مصلحت) ناشی از : لزوم برقراری قاعده “عدم تأثیر قانون در گذشته “، عدالت ناشی از حفظ حکومت قانون نسخ شده بر رویدادی که در گذشته رخ داده، مصلحت یا ضرورت حکومت قانون بر وقایع آینده آغاز نمودند، ناظر بر انتقال یاحکومت قانون بر قانون دیگر در بستر زمان است که آن را اصطلاحاً “حقوق انتقالی” نام نهادند. و در توصیف آن چنین نگاشتند “بر انتخاب قانون حاکم در جریان انتقال قدرت یا به سبب آن باید قواعدی حکومت کند که ما آن را ” حقوق انتقالی ” می نامیم و موضوع آن یافتن راه حل [رفع] تزاحم اجرای قوانین حاکم در زمان اعتبار هرکدام است.” (کاتوزیان، 1388: 269-268) این عنوان(حقوق انتقالی) ناظر بر مسائل حقوقی قلمداد شده است که برای ایجاد تام، مرکب از چند عامل است که آغاز آنها از زمان قانون گذشته بوده لیکن قبل از تحقق آخرین رکن، قانون جدید ظهور کرده و شرایط تحقق ارکان آن مسئله را تغییر می­دهد. مثلاً: در تکوین وصیت که مرکب از چند عامل(انشاء وصیت، مرگ موصی و قبول موصی له) است؛ اگرعامل اول(انشاء وصیت)، در زمان قانون گذشته و دو عمل بعدی(مرگ موصی و قبول موصی له) در زمان قانون جدید رخ دهد. پاسخ به این سوال که کدام قانون را در شرایط اثبات یا صحت وصیت، جاری بدانیم؟ و یا اینکه اگر در تعیین مواعد دادرسی یا اعتراض به آراء، پس از صدور حکم و پیش از پایان مهلت اعتراض به رأی، قانون تغییر کند، کدام قانون را مناط اعتبار بدانیم؟، در حوزه بحث حقوق انتقالی قرار می­گیرد که اندیشه­های متفکران مصلحت گرایی که خود طراح چنین پدیده­ای بوده­اند؛ حاصل جمع ناشی از مصالح : حفظ حقوق اشخاص و انتظارات معقول آنها، میانه­روی و عدالت در جمع دو مصلحت متقابل ناشی از دو قاعده ” اثر بیدرنگ قانون”[43] و ” عدم تأثیر قانون در گذشته” را به نفع استقرار وحدت حقوقی و نظم جدید ناشی از پیشرفت حرکت اجتماعی در برابر حفظ حقوق اشخاص (جز در مسأله قراردادها که تابع قانون گذشته به اعتبار حفظ حرمت و حاکمیت اراده طرفین) و نظمی که بر مجموعه قواعد حقوقی(نه صرف تفسیر یا قرابت به اراده قانوگذار) حکم فرما است؛ را پیشنهاد می­دهند” (کاتوزیان، 1388: 271-267). 2-1-3- اجرای قانون قدیم در آینده    این بحث که از نتایج حقوق مکتسب در پرهیز از اطلاق فرض ارجحیت و اعدلیت قانون جدید نسبت به قانون گذشته است، عطف نظر به هیأت قانون و بنیانگذار آن به عنوان اراده جمعی و نماینده عموم و تبعاً نادیده انگاشتن حقوق ثابت وانتظاراتی که اشخاص حاصل نموده­اند را رد نموده و با حفظ حقوق ذاتی اشخاص، آنها برقرار باقی می­نماید. اما گاه در تحدید این قاعده(اجرای قانون قدیم در آینده) در اندیشه های جامعه نگران، استثنا برقاعده رقم زده می­شود و دایره این استثنا نیز در نظر ایشان تنها در دو مورد یعنی هنگامی که رخداد حقوقی آینده از توابع و آثار رویداد گذشته بوده و در حکومت  قانون قدیم واقع شده باشد و یا اینکه مربوط به حفظ اعتبار قراردادهای خصوصی جهت دوام برقراری و تحکیم اعتماد عمومی و حفظ حاکمیت اراده ایشان باشد” (کاتوزیان، 1388: 273). درحالیکه این استدلال کلی گاه به قیاس اولویت می­توانست پاسدار و پاسبخش حقوق پایمال شده مالکیتی باشد که نه تنها امیدهای بسیاری از ملت مظلوم و کوشش­گر در چیدمان آینده و برنامه زندگی شان بدان دوخته شده بود؛ بلکه این حقوق ایجاد شده و مشروع از خصوصیت دائمی بالاقتضا و الذات(دائمی بودن حق مالکیت) نیز از سویی در طریقت اولی حقوق مکتسب برخوردار بوده است؛ آنهم در پناه قانونی که حکومت آن در آینده نیزادامه یافت لیکن حقوق عمومی و مکتسب در باتلاق فلاسف باطل، در سرگرمی یا سردرگمی­ها، گرفتار و نرست. با کمال ارادت و احترام به بزرگ اساتیدی که مستقیم یا غیرمستقیم محور بسیاری آموخته های حقوقی از ایشان است و با تمام ادعاهایی که در ارائه راه حل های مربوط به تعارض قوانین در زمان گردیده است، باید پذیرفت که سکوت در برابر قوانین نوزاد و نو ظهور متعرض به حقوق انسانی، اقلاً محکوم به مسامحه است. اما درمقابل در توجیه این اتهام، عنوان می­شود: ” این ایراد که تنها جنبه سیاسی دارد، به ظاهر فریبنده است، زیرا پشتوانه آن حقوق انسانی و پرهیز از بیدادگری است. با این همه رفع آن دشوار نیست. نظریه “حقوق مکتسب” نیز نمی­تواند از تجاوز به حقوق فردی بکاهد. باید به خاطر داشته باشیم که ماده چهار قانون مدنی و در نتیجه “قاعده عدم تأثیر قوانین در گذشته ” هیچ مانعی در راه اختیار قانونگذار به وجود نمی­آورد و تنها قانون اساسی است که به طور نسبی می تواند جلودار دولت شود” (کاتوزیان، 1388: 302-301). (زیرا در نظام کنونی دادرسان خود را فارغ از تطبیق قانون عادی باقانون اساسی می­بینند و مراجع دیگری هم که برای جلوگیری از این تجاوزات پیش بینی شده است کم و بیش جنبه سیاسی دارد) اما در پاسخ به این توجیه، برخی سخنان به یاد ماندنی، “به یادگار” نیز باقی می­ماند و آن اینکه از پیشوای فقید انقلاب(ره) داشته و داریم که: ” ما مأمور به انجام تکلیفیم نه مأمور به وصول نتیجه”[44] 2-2- حکومت قانون نسبت به آینده قاعده ” بی­اثر بودن قانون نسبت به گذشته” تا حد قابل توجهی حلال مسائل در رفع تزاحم قوانین و حفظ حقوق مکتسب بود. وقتی صحبت از تزاحم حکمین می کنیم، بدان معناست که دو قاعده ” اثر فوری قانون” و “عدم تأثیر قانون در گذشته” در عرض(نه طول) یکدیگرند. به عبارتی این گونه نمی­توان تصور نمود که یکی اصل و یکی فرع یا استثنا است. چرا که  اولاً: از حیث منطق، فرع توان اختلاف با اصل را ندارد و محکوم به تبعیت خواهد بود و دیگر تزاحم در کار نخواهد بود و بحث ها درحول این محور بیهوده خواهد نمود. ثانیاً: نص صریح قانون مدنی نیز در ماده چهار بدان ذعین است که: ” اثر قانون نسبت به آتیه است و قانون نسبت به ما قبل خود اثر ندارد…”. این مطلب، منطقی است که مورد پذیرش همگانی است. لذا اجتماعی نگران نیز اعلام داشته اند: ” حکومت انحصاری قانون بر آینده نتیجه اثر طبیعی قانون است و باید از اصول کلی استخراج شود و استناد به متن ماده چهار جنبه فرعی و تأیید کننده دارد. بنابراین اعلام قانونگذار در این که “اثر قانون نسبت به آتیه است” ما را از این گفتگو بی­نیاز نمی­سازد. چنانکه پاره ای از پیروان حقوق مکتسب و گاه مخالفان آن از همین ماده چنین نتیجه می­گرفتند که قانون منسوخ باید بر وقایعی که در زمان حکومت آن رخ داده است حکومت کند، مگر اینکه اجرای قانون جدید به کسی زیانی نرساند”” (کاتوزیان، 1388: 305). در مبنای فلسفی ” اثر فوری قانون” نیز اولاً: به همان فرض رعایت عدالت و مصلحت و رو به کمال بودن قانون جدیدتر. ثانیاً: احترام به حاکمیت قانون و نفع عمومی. ثالثاً: تأمین همگونی قوانین قدیم و جدید به علت تساوی کلیه اشخاص در برابر قانون اعم از قانون جدید یا قدیم، استناد شده است که در پاسخ مبنای اول(اولاً)، به صرف ادعا یا همان فرض خام بودن این اندیشه و امکان عدم انطباق با واقع و نیز اینکه خوب و بد قوانین نباید با یافتن بهترین راه حل رفع تزاحم قوانین مخلوط شود. در پاسخ به مبنای دوم(ثانیاً)، به قانون بودن هر دو مقرره و تساوی قوانین در احترام به آنها و از سویی دیگر اینکه گاه نفع عموم با در جمع شدن با حق شخصی و جلوگیری از برهم خوردن اعتماد به استواری پیمانها است. و در پلسخ مبنای سوم(ثالثاً)، قیاس با تعارض مکانی قوانین در حقوق بین الملل خصوصی که اجازه اعمال حقوق خارجی را که گاه متفاوت از حقوق داخلی است؛ استدلال شده و البته در برابر آخرین پاسخ، به دامنه محدود و استثنایی بودن این اختلاف نسبت به حقوق داخلی و تبعاً کم تأثیر بودن این تبعیض اشاره گردیده است” (کاتوزیان، 1388: 309-302). گفتار دوم: هدف قواعد حقوقی  هر چند هدف حقوق از جهتی به همان مفاهیمی باز می­گردد که به تعبیری گاه پایه گذار مبنای حقوق است؛ اما این ارتباط تنگاتنگ و بنیادین نباید موجب اختلاط مباحث شده و آنها را در یکدیگر ادغام نماید. به همین دلیل این گفتار در ذیل مبحث حقیقت حقوق مورد مطالعه قرار می­گیرد تا در تمایز با ماهیت حقوق(آثار تفکرات موجد مکاتب آن مبحث)، به آرمان یا هدف حقوق که نیل به ” حقیقت و عدالت ” در برابر” نظم اجتماعی یا فصل خصومت” است، بپردازد. بنابراین هدف حقوق اساس تشکل مکاتبی است که در مبنای حقوق مورد مطالعه قرار می­گیرد(مکتب حقوق فطری و مکتب پوزیتویسم) اما از جهت مهمتری در قلمروی حقیقت حقوق، به عنوان راهبر و رهنما، چشم و چراغ راه اندیشه­ها قرار می­گیرد. همانطور که ذکر شد؛ هدف حقوق به آرمان حقوق می­پردازد و آرمان حقوق همیشه در احیاء و ابقاء ریشه خود ” حق ” ها یا به تعبیر دیگر ” عدالت” دنبال می­شود. به همین دلیل کفه ترازو را به نفع مکتب حقوق فطری وزین می­کند. حقیقتی که هیچگاه خوشایند جامعه گرایان(پوزیتویست ها) نبوده و با تردید و تشکیک در آن، مساعی در انحراف خزنده بحث­ها را در بازی فلسفه، به سمت و سوی اثبات اندیشه­های خود، دنبال می کنند تا بباورانند که در پس اندیشه والای ” حقیقت و عدالت”، موجود دیگری نیز به نام ” مصلحت و اجتماع ” حقیقت دارد. اما پیروان طریقت، این به اصطلاح هدف نوظهور(مصلحت و اجتماع) را دور از حقیقت نمی­بینند؛ اما با غور اندیشه و تفحص، آن را همرنگ با هدف واقعی و بنیادین حقوق می­بینند که پیروان بسیاری یافته تا حقیقت حقوق چون گوهر معصوم، کماکان در پس الوان و پرده­های ظلماتی که جز بر رهروان راستین، کشف نمی­شود؛ به حق حد توان لایق نهان باقی بماند. پس باز نیز بحث به حقیقت حقوق باز گردید که خود بازگشت به این دیدگاه­ها در نظریه برقراری ” حق و عدالت ” و  نظریه ” برتری اجتماع ” خلاصه می­شود؛ لیکن نظریه ثالثی نیز به عنوان میانجی قصد ابراز و اثبات وجود برای مبرز آن پدید می­آید که سخن آخر به گمان جلوس بر کرسی حکمیت، فصل الخطاب مقرر داشته باشد.[45] الف: نظریه برقراری “حق و عدالت”  اصل حاکمیت اراده، در قرارداداجتماعی، در قبال معاوضه حفظ حقوق اجتماعی، محدودیت های بسیاری را به عنوان شروط  ضمن عقد(عرف حاکم بر اجتماع) بر صاحبان یکایک حقوق انسان­ها تحمیل نموده است تا در عدالت معاوضی هر زمان در آینده از هریک از این حقوق مکتسب حمایت نماید و نقض این تعهد به منزله امکان فسخ اصل قرارداد اجتماعی و اعاده قدرت به ملت در تأمین حقوق خود خواهد بود. گو اینکه از سویی دیگر، امروزه در عصر حق­ها (حقوق بشر، حقوق حیوانات، حقوق زن  و …)زندگی می­کنیم که نقش اساسی در زندگی انسان دارند و جمع این حقوق برای یکایک اشخاصی که سازنده یک جامعه هستند فرداً فرد برخلاف تصور برخی که به اعتبار نفس حقیقت پدیده اجتماع و مقتضیات تأمین منافع و آسایش در زندگی جمعی قصد تعرض به آن را دارند، مأمن و موجد مصالح و منافع همگان است. لذا هر حق به اعتبار ذات خود محترم بوده و پایدار باید باقی بماند و “در اهمیت واستقلال اجتماع هر اندازه مبالغه شود، باز هم این نکته قابل انکار نیست که هدف اصلی از تشکیل آن تأمین آسایش و سعادت فرد است…” (کاتوزیان، 1388: 455) بنا بر چنین دلایلی اندیشمندان، حفظ و حمایت از یکایک حقوق مکتسبه در برابر تجاوز هر قدرت حاکم را سرلوح اندیشه های راستین خویش قرار می دهند. رونالد دورکین و هارت[46] معتقدند حقوق، صرفآ از قواعد تشکیل نشده بلکه موازین و معیارهایی غیر از قواعد همچون اصول و قواعد [انسانی]، حقوقی و اخلاقی نیز سازنده آن هستند و قانون باید حق ها را جدی گرفته و حقوق فردی جرئی از قانون باشد؛ به گونه ای قوانین، تفسیر آنها باشند. لذا به اعتقاد دورکین ” امپراطوری حقوق با نگرش تعریف می شوند نه با سرزمین یا قدرت یا فرایند. به دیگر سخن، حقوق مفهومی تفسیری است که سیاست را در وسیع ترین معنای ممکن اش مخاطب قرار داده است. در واقع، یک نگرش سازنده­ای را پذیرفته  است که در صدد است زندگی و اجتماع را بهبود بخشد” (انصاری- آقایی طوق، 1389: 57-56). بنابراین تفسیر حقوق انسانی به عنوان قانون، امکان مغایرت با حقیقت خود را پیدا نخواهد نمود. دورکین نیز با ارائه نظریه معنا شناختی، بحث قاعده شناسایی را مطرح می­کند و مدعی می­شود حتی اثبات­گرایان نیز این مطلب را پذیرفته اند که قاعده شناسایی معین می کند که یک قاعده به عنوان قانون معتبر است یاخیر، پس  ریشه یک قاعده، ” مبنای اعتبار آن است و مفهوم اعتبار حقوقی چیزی بیش از توشیح و اعتبار قانون بر اساس قاعده شناسایی است”(انصاری- آقایی طوق، 1389: 62-61).  از نگاه بسیاری، هرمنوتیک(روش شناسی) دورکین چالش بزرگ و پیچیده ای را در مبنای اثبات­گرایی حقوقی ایجاد کرده است، بویژه آنکه در رد نظریه اجتماع گرا در هدف تفکیک قانون از اخلاق، جایگاه شایسته ای را به منطق روش شناسی او بخشیده است (جعفری- شعبانی، 1390: 49). از نگاه سنت آگوستین نیز با رد قانونیت مقررات غیرعادلانه “یک قانون ناعادلانه هرگز قانون نیست” و “قواعد ناعادلانه، مرجعیت قانونی ندارند”(رضایی خاوری، 1384: 28 و 34). گوستاورلدبروخ، فیلسوف حقوق آلمانی نیز اعلام می­دارد: ” برخی قوانین ممکن است به قدری ناعادلانه و به لحاظ اجتماعی زیان بخش باشند که حتی ماهیتشان را به عنوان قانون باید نفی کرد” (جندقی،1386: 117). برخی نویسندگان، معتقدند در این نظریه دو دیدگاه وجود دارد: دیگاه اول این است که عدالت شرط قانون بودن یک مقرره می­باشد، بطوریکه مقررات غیرعادلانه اساساً در شمار قوانین محسوب نمی شود که بتواند وارد قلمرو الزام درآید. اما در دیدگاه دوم در اعتقاد به حقوق طبیعی”عدالت-بنیاد” است. که عدالت را شرط معتبر بودن یک قانون می داند. به عبارتی، در قانون بودن مقررات ناشی از اراده حکومت و قانونگذار در هر صورت اعم از آنکه عادلانه یا ناعادلانه باشد؛ تردید نمی­شود؛ لیکن اگر قانون علاوه بر صورت ظاهر، حول محور عدالت باشد؛ دارای اعتبار، مشروعیت است و قابلیت الزام دارد و بالعکس، اگر غیرعادلانه بود، هرچند در شمار قوانین محسوب، لیکن فاقد اعتبار و مشروعیت بوده و تبعاً الزام آور نیست (دانش­پژوه، 1391: 191). اعلامیه جهانی حقوق بشر، مصوب دهم دسامبر 1948 نیز در ماده 2 خود در اثبات دوام و بقاء حقوق طبیعی اعلام می دارد: ” هدف هرجامعه سیاسی حفظ حقوق طبیعی و مرور زمان ناپذیر انسان است”. و در ماده 17 آن در تأیید یکی از این حقوق، تأکید می شود که: ” الف) هرکس به تنهایی یا همراه با دیگران حق مالکیت را دارد. ب) هیچکس را نباید خودسرانه از حق مالکیتش محروم کرد.” در عصر کنونی، بار دیگر جان لاک نیزهمگام با دیگران، با دادن نظم علمی به نظریه اصالت حق، اعلام     می­نماید: ” دولت مالکیت را ایجاد نکرده است؛ بلکه وجود آمده است تا از آن دفاع کند” وی در دفاع از این حق آن را ملازم با آزادی  و غیرقابل انفکاک از انسان عنوان می­نماید (کاتوزیان، 1388: 444). در تأیید این عقیده می توان از مبانی دینی اسلام و بویژه فقه امامیه نیز مدد جست. حدیث ثقلین عمل به کتاب را در کنار تمسک به سنن  معصوم علیهم السلام مایه نجات بشریت می­داند و در تنگنای دسترسی، تلاش و اجتهادی، وسیله نیل به این هدف قلمداد می­شود. در کتاب اسلام آمده است: ” مِنْ أَجْلِ ذلِکَ کَتَبْنا عَلى بَنی إِسْرائیلَ أَنَّهُ مَنْ قَتَلَ نَفْساً بِغَیْرِ نَفْسٍ أَوْ فَسادٍ فِی الْأَرْضِ فَکَأَنَّما قَتَلَ النَّاسَ جَمیعاً وَ مَنْ أَحْیاها فَکَأَنَّما أَحْیَا النَّاسَ جَمیعاً وَ لَقَدْ جاءَتْهُمْ رُسُلُنا بِالْبَیِّناتِ ثُمَّ إِنَّ کَثیراً مِنْهُمْ بَعْدَ ذلِکَ فِی الْأَرْضِ لَمُسْرِفُونَ­” (مائده، ­آیه­32 ) ” به همین جهت، بر بنى اسرائیل مقرّر داشتیم که هر کس، انسانى را بدون ارتکاب قتل یا فساد در روى زمین بکشد، چنان است که گویى همه انسان ها را کشته و هر کس، انسانى را از مرگ رهایى بخشد، چنان است که گویى همه مردم را زنده کرده است. و رسولان ما، دلایل روشن براى بنى اسرائیل آوردند، اما بسیارى از آنها، پس از آن در روى زمین، تعدّى و اسراف کردند”. از سویی دیگر قاعده احترام مال مسلمان[47] را که در فصل اول بررسی نمودیم را داریم که در باب مالکیت که در ثبات و دوام آن به عنوان یکی از حقوق فطری تأکید می­شود، جایگاه و احترام مال مسلمان تا آنجا مهم قلمداد می نماید که آن را برابر با جان[48] انسان قلمداد می­نماید. فلسفه این آیه نور بیم تجری به جان انسان و مباح شدن حفظ جان به اعتبار جریان آن در عرف استناد می­شود، امری که امروزه جریان فرهنگی غرب که دیدگان بسیاری را قرین خود ساخته، در اقسام القائات فرهنگی خود با منطق “یک نفر به جای همه”، متأسفانه معامله و یا حتی تعرض به جان آنهم نه جان یک انسان بلکه گاه اجتماعی از انسان­ها را به عنوان اقلیت به جای اکثریت، با پشتوانه این منطق وعقل ناقص، مجاز و مباح وگاه حتی واجب تلقین می­نماید. در حالیکه در منطق دین، هر کس حتی جرأت انجام خطاى کوچک  نماید (و بر آن اصرار ورزد) یا بویژه حقوق دیگری را به اعتبار مصلحت، عقل و … بر خلاف احکام مقرر دین الهی که در فصل بعد از آن سخن به میان آمده است؛ ضایع نماید، جسارت ارتکاب جرم­هاى بزرگ در او ریشه گسترانیده و در واقع زمینه جسارت و تجاوز به حقوق همگان را ایجاد می­نماید.[49] ب: نظریه برتری اجتماع در برابر اندیشه حفاظت و حمایت از حقوق مکتسب و برقراری اصل حاکمیت اراده، چنین ادعا می شود که “جامعه مفهوم اعتباری نیست که از تصور گروهی از افراد مستقل بوجود آمده باشد؛ حقیقتی است که با مقتضیات و نیازمندیهای خاص خود، وجود دارد” (کاتوزیان، 1388: 462) و” اجتماع از گروهی اشخاص آزاد و مستقل تشکیل نشده است و همه ضرورت های آن را بر مبنای قرارداد اجتماعی نمی توان متکی کرد. تقسیم کارهای عمومی و نیازمندی­های اعضای اجتماع به یکدیگر سرنوشت انسانها را مربوط به هم ساخته است که ناگزیر باید، در کنار حیات فردی، زندگی جمعی دیگری برای آنها شناخت… اصل حاکمیت اراده [نیز] همیشه عدالت و برابری را در روابط مردم تأمین نمی­کند. زیرا آزادی اراده هنگامی می­تواند به نام اصلی عادلانه پذیرفته شود که دو طرف قرارداد از نظر اقتصادی به طور نسبی برابر باشند. در قرن ما، که پیشرفت صنایع سنگین موجب شده است تا جمع کثیری از مردم به عنوان کارگر برای صاحبان سرمایه های بزرگ کار کنند، چگونه می توان ادعا کرد که قرارداد بین این دو گروه عادلانه است؟ …آزادی فعالیتهای اقتصادی سبب می­شود که بزودی سرمایه داران بزرگ تولید و فروش بسیاری کالاها را در انحصار خود بگیرند…و کارتل­های بزرگ، جمعی از صاحبان سرمایه تولید و فروش برق وآب و دخانیات را در انحصار خود بگیرند و با آزادی کامل شرایط آن را تعیین کنند… . درست است که اشخاص آزادند که شرایط این مؤسسسات را نپذیرند، ولی این آزادی به همان اندازه معنی دارد که بگوییم اشخاص آزادند که زندگی نکنند… . اخلاق کنونی نیز گاه نمی­تواند تملک سهم بزرگی از ثروت عمومی را تنها به دلیل زرنگی و استعداد، بویژه اگر از راه­های ناسالم اقتصادی باشد، بپذیرد، نمی­تواند حرمان کسانی را که از پشت هم اندازی­ها و سودجویی­های فردی گذشته و به کارهای مفید علمی و معنوی می­پردازند تحمل کند و به عیاشی­ها و افراط­های مشتی دیگر، که به قول خود تنها عقل اقتصادی دارند، بی­اعتنا بماند. این دیگر عادلانه نیست که شخصی بتواند، تنها به این خاطر که به موقع زمینی را در کنار جاده­ای خریده و چند ماه بعد فروخته است صدها برابر درامدی را که معلم یا کارگری ظرف بیست سال به دست می­آورد، بیست روزه تملک کند… باید استعدادها را پرورش داد، ولی جامعه میدان زورآزمایی نیست. همه را نمی توان به حال خود گذاشت و گاه لازم است که نیروی عمومی از زیاده­روی­ها بکاهد و توزیع ثروت را عادلانه سازد”(کاتوزیان، 1388: 457-455). هیوم حکیم انگلیسی معتقد است: ” عدالت فقط وسیله­ای است که جامعه برای حفظ خود به کار می­برد”و ” موضوع قوانین مدنی چیزی جز نفع جامعه نیست؛ پس باید پذیرفت که نفع جامعه بایستی تنها مبنای عدالت و مالکیت قرار گیرد”. ” اگوست کنت، اعلامیه حقوق بشر را مردود می­داند، بدین دلیل که شخصیت انسان را برتر از جامعه قرار داده است. او منشأ قواعد حاکم بر زندگی اجتماعی را ضرورت­های این زندگی می­داند”(کاتوزیان، 1388: 458). ج: نظریه بینابین با پذیرش حقیقت حقوق فردی انسانی و فطری و از سویی استدلالات منطقی اجتماع­گرایان در نسبت دادن نشیب تاریخ حقوق به ناکارآمدی حقوق طبیعی در تلاش برای شکستن ساختار اقتدار به حق نظریه حقوق فردی و طبیعی، و از سویی دیگر انتقادات بسیاری که بر نظریه جامعه گرا وارد است، بویژه در آزادی حکومت در اعمال هرگونه مقررات بدون تقید(بی قیدی) به رعایت مبنا و چهارچوب اصولی و فنی که محصول و ارمغان تاریخ حقوق است، ذهن فعال و کنجکاو را بر این می­دارد که پس حقیقت در کدام است؟ راه حل چیست؟ سخنانی که در باب عدم تعادل اقتصادی و نابرابری طرفین قرارداد اجتماعی که قربانی نبوغ یا اقبال اقتصادی صاحبان سرمایه­های کلان که باید به عنوان یک واقعیت تجربه شده اجتماعی پذیرفت؛ بویژه هنگامی که گاه متأسفانه بجای رقابت آزاد اقتصادی، منحرف به پیمان اتحاد در استثمار ملت(کارتل)، نیز مسبوق به سابقه گردیده است. بیماری اقتصادی نیز بویژه در کشورهای در حال توسعه انکار ناشدنی است و هیچ وجدان بیدار و آگاهی این را نمی­پذیرد که حاصل درآمد ناشی از ثروت های فوق کلان نامشروع و یا حتی حاصل دلالی معاملات، آنهم در کوتاه مدت در برابر حاصل تلاش قشر معلم و کارگر که حاصل درآمد بیست سال یا حتی تمام عمر ایشان نیز از حیث احترام به مالکیت­های ناشی از حواصل هر دو در درجه یکسان و مساوی قرار دارد. اما در مقابل سوال اینجاست که آیا بیماری اقتصاد را باید با ایجاد بی­ثباتی و بحران در نظام حقوقی مالکیت ها ترمیم نمود؟ و با اعتقاد به نگرش اجتماعی هر تنها با منطق و استدلال خود قضاوت نمود؟ و همچون معضلی که امروزه دامنگیر دستگاه قضایی در اتخاذ تصمیمات بسیاری دادرسان تا دیگر دارندگان پایه قضایی، که صرفنظر از دیدگاه تکبر نابجا و اشتباه، پیش از استماع اظهارات و استدلالات مخاطب دیگر، تصمیم خود را پیش از ورود کل اطراف دعوی می­گیرند و نهایتاً بنحو صوری استماع اظهاراتی می­کنند که گوشی برای شنیدن و تفکر و سنجش موقعیت در تراز حقیقی با امعان نظر در عدل علی السمع، وجود ندارد، واقعاً عادلانه است؟ بنظر می­رسد حل معضلات اقتصادی، از تکالیف اصلی اقتصاد دانان است که با ایجاد نظامی دقیق و منسجم و محقق در جای جای اقتصاد کشور، معضلات اقتصادی، بویژه در نوسانات و بی­ثباتی در این عرصه را با افق دوراندیش و آگاه و عدالت محور، جراحی و درمان نمایند تا رشک زحمت کشانی که حاصل مادی سالها تلاش خود را آنهم در برابر تورم های سنگینی که بطور پنهان از سویی از معاملات نامشروع و ثروت های سرگردان و بادآورده ایجاد شده و از سوی دیگر بالعکس قربانی خود را بنحوی خزنده بر گرده همین زحمت کشان به عنوان قشری از اجتماع که به حقوق انسانی خویش بسنده نموده و به غیر از زیست پاکیزه و به دور از اینگونه تعرضات، تجربه دیگری در مقصود معیشت دنبال ننموده و نخواهند نمود، را بر نیانگیخته باشد. اما راه حل تعدیل سرمایه های هرچند کلان، مطلقاً در سلب یکباره آنه از مالکین انها که بر اساس قرارداد اجتماعی و اصل حاکمیت اراده یا هر منطق دیگری که با حمایت قانون زمان حصول، بدست آورده اند نیست. پس چگونه؟ اولاً قدرت عمومی تواناتر از آن است که نتواند با در توزیع ثروت عمومی و ملی، عدالت توزیعی را جایگزین عدالت اصلاحی[50] نماید. لذا با مدیریت صحیح اقتصاد کشور از جمله با اقداماتی چون اخذ مالیات­ها با رویکرد حقیقتاً عدالت محورانه بویژه از صاحبان سرمایه و درآمدهای کلان و از سویی حمایت از اقشار آسیب پذیر با توزیع ثروت ملی و آنچه که امروزه بنام ” یارانه مستقیم ” خوانده می­شود، ارائه نهاده ها دولتی و… که مطالعات صحیح ، دقیق و موشکافانه آن، تکلیف دانشمندان اقتصاد است، و برنامه ریزی  صحیح مدیران اجرایی کشور، به حقیقت می توان از اختلاف طبقاتی و سایر معضلات اجتماعی پیشگیری کرد. لیکن به هر تقدیر در صورت کاهلی این دانشمندان یا مسولین اجرایی در اعمال بایسته آن شیوگان، باز نیز نباید به دنبال راه حل جایگزین حقوقی بویژه “عدالت ضربتی”(انقلاب حقوقی) برای درمان این بیماری اقتصاد بود. چرا که نه تنها اساساً عدالت ضربتی(انقلاب حقوقی)، رد قاعده سابقه و هتک ناموس حقوق است؛ از حیث اقتصادی، اجتماعی و… نیز همچون داروی مولد بیماری، موجب بسیاری معضلات دیگری چون بی­ثباتی اقتصادی و تشنجات اجتماعی، کاهش اعتماد به مالکیت و تبعاً کاهش سرمایه­گذاری و فرار سرمایه­ها و…خواهد شد که کنترل نظام سیاسی را نیز با صرف هزینه­های بسیار مواجه نموده و آثار آن نیز هیچگاه جبران نشده و در طول زمان لاقل از خاطر مالکان و وارثان، سرمایه داران و دانشمندان عرصه علم اقتصاد،حقوق، اجتماع و سیاست از حیث سیرتاریخ این رشته ها باقی خواهد ماند. بنابراین اعتقاد راسخ داریم که تازمانی که امکان اجرای عدالت معاوضی و توزیعی، موجود است، استفاده از راه حل عدالت اصلاحی در سلب مالکیت مستقر و مکتسبی که محترم به متولد شده و به تشبیه با انسان، موجود زنده قلمداد می شود؛ بویژه در غیر سرمایه های خرد و غیرکلان، اقدامی مطلقاً خطا و نابخشودنی است. ثانیاً: از آنجایی که از حیث قواعد مسولیت مدنی “هیچ ضرری نباید بلا جبران باقی بماند”، دولت به عنوان عامل اصلی ورود زیان، به هر ترتیب ممکن اعم از اعاده عین یا جبران به بدل(بدل حیلوله) به همراه کل خسارات واقعی، مکلف به جبران کامل آنهاست. اما در نحوه اجرا نیز چنانچه اقتضای اعاده حق یا عین از غیر مالک به مالک را داشته باشد و عدالت، اقتضای عدالت اصلاحی را بنماید، معتقدیم مقتضای عدالت اصلاحی در ” اجرای به تدریج” است. فرضاً قانونگذار در اعاده حقوق مالکین املاک تجاری که تحت شمول قانون مؤجر و مستأجر مصوب 1356 قرار گرفته است، باید انتظارات مستأجر را که متأسفانه در طول سالیان متمادی از تاریخ تصویب و اجرای آن گذشته است، را چنانکه پیشتر مورد مطالعه قرار دادیم به عنوان “در حکم حقوق مکتسب “ مورد لحاظ قرار دهد و اجرای قانون جدید را که ناظر بر رویداد گذشته است را به تدریج و مرحله به مرحله فرضاً  در مدت پنج تا حداکثر ده سال و در ابتدای هر سال، با پرداخت اجاره بهای معادل ده تا بیست درصد اجاره بهای واقعی(نرخ حقیقی معملاتی بازار) بیش از سال قبل مقرر نماید. ثالثاً: اینکه برخی درباره حقوق فطری اعلام داشته اند که: ” ممکن است الهام گرایانه باشد و هم غیر الهام گرایانه… طرفدار حقوق طبیعی ممکن است به شواهد عمومی حقوق طبیعی استناد کند یا اینکه مدعی شود قواعد را با فراست در می­یابد و استناد به شواهد اهمیتی ندارد” (جندقی، 1387: 73). نظر ایشان است؛ چرا که در احکام اسلامی نیز حقوق انسانی و فطری به عنوان حقوق دائمی و ثابت انسان تلقی می­شود که منشأ آنها مطلقاً کلام معصوم علیهم السلام است که از هیچ موضوعی در زمینه زندگی انسان فروگذار ننموده تا بدون حکم باقی نبوده و حجت بر بندگان الهی بویژه در پیشگاه حضرت حق و روز حساب و میزان عدالت، به اتمام رسیده باشد. بنابراین کلیه احکام مربوط به حقوق انسان در شریعت مقدس(به حکم واقعی اولی و ثانوی که در فصل بعد مورد مطالعه وبررسی در رویکرد بر مالکیت وآنچه که در فصل چهارم به عنوان مقصود اصلی مقدمات ارائه شده از سه فصل گذشته بوده) از ابتدای غیبت امام عصر(عجل ا…فرجه)، موجود بوده است. [1] . Philos [2] Sophia [3] . رواقی یا Stoicism مذهبی فلسفی بود که بوسیله زنون کیتسیونی تاسیس شد. نام این فلسفه در زبان­های اروپایی و نیز عنوان رواقی برای آن بدین مناسبت است که حوزه ایشان در یکی از رواقهای آتن منعقد میشد. مذهب رواقی در قرن 2 میلادی در روم نفوذ یافت و حکمایی مانند سنکا، اپیکتتوس و مارکوس آورلیوس به آن گرویدند. پیروان این فلسفه رواقیون یا رواقیان خوانده می­شوند. در اخلاق رواقیان فضیلت را مقصود بالذات می­دانستند و معتقد بودند که زندگی باید سازگار با طبیعت و قوانین آن باشد و می گفتند آزادی واقعی وقتی حاصل می‌شود که انسان شهوات و افکار ناحق را کنار زده و در وارستگی و آزادگی اهتمام ورزد. رواقیون اگرچه خدا را فاعل می‌دانستند اما فاعل و منفعل را از یکدیگر جدا نمی‌دانستند و همچون عالمان اسلامی انسان را عالم صغیر و جهان را عالم کبیر معرفی می‌کردند. رواقیون جهان را حکومتی جهانی در نظر می‌گرفتند که انسان می‌تواند در آن با احترام گذاشتن به قوانین اجتماعی شهروند آن محسوب شود. فضایل اخلاقی رفتارهایی عاقلانه محسوب می‌شوند که همراه و همگام با طبیعت قانونمند هستند و این همراهی با قوانین طبیعت دقیقا شرط خوشبختی انسان است و بدبختی زمانی است که انسان تسلیم هوای نفس و شهوت و خودمداری شو. در واقع ایده آل اخلاقی رواقیون را می‌توان در سردمزاجی تعبیر کرد که این در عین حال به هیچ وجه به معنی انفعال و بی تحرکی نیست بلکه نشانه روحی آرام و کنترل هوای نفس و رفع نیازهای عقلانی است. رواقیون انسان را به انجام وظیفه طبیعی عاقلانه دعوت می‌کنند و هدف را بر رسیدن به نظم درونی و تکامل فردی در سایه زندگی اجتماعی و رفتار حسنه با دیگر افراد می‌دانند. بعضی از اصول اخلاقی رواقیون عبارتند از: برابری همه انسانها از زن و مرد و برده و برده دار و ثروتمند وفقیر و رعایت حقوق کودکان و رعایت اخلاق در محیط کار. آموزه اخلاقی این مکتب مردم را موظف به حضور گسترده و فعال در فعالیتهای سیاسی و اجتماعی در جامعه خود می‌کند و ابراز می‌دارد که قانون­های وضع شده از سوی انسان باید منطبق بر قانونهای طبیعی باشد. مکتب رواقیون برای اولین بار حقوق بشر را به صورت جامع و مدون در فرهنگ غرب بیان کرد. [4] . مارکس تولیوس سیسرون(Ciceron) یا چیچرو یا سیسرو که فرهنگ یونانی بیشتر به همت و کوشش او نزد رومیان شناخته شد. او سعی کرد افکار رواقیان را با دیدگاه­های رومیان تطبیق دهد. سیسرون (43 – 106ق.م) یکی از بزرگ­ترین سخنوران و اندیشمندان روم و در جوانی شاگرد فدروس اپیکوری، فیلون آکادمیائی، دیودونوس رواقی، آنتیخوس اسکالونی و زنون اپیکوری بود. [5] .John Locke. [6] . وی در سال 354 میلادی در شهر ” تاگاست ” واقع در آفریقای شمالی متولد شد در دوران قدرت امپراطوری روم می زیسته است و معاصر با کنستانتین – اولین قیصر مسیحی روم – بوده است. [7] . کلما حکم به العقل حکم به الشرع و کلما حکم به الشرع حکم به العقل. [8]. Positivism. [9]. .Positive. [10] .Francis Bacon. [11]. John lock. [12]. David hume. [13]. Auguste cont. [14]. Fprmalism. [15]. Sophcles. [16]. Beudant. [17] . شکل‌گیری حلقه وین به گروهی از دانشجویان پرشوری باز می‌گردد که در 1907 در قهوه‌خانه‌ای قدیمی در وین هر پنجشنبه شب گرد هم می‌آمدند تا درباره مسائل علم و فلسفه به بحث بپردازند. آرای فلسفی این حلقه با عنوان «پوزیتیویسم منطقی» شناخته شده است. مکتب پوزیتیویسم در واقع محصول سه دغدغه اصلی جریان فکری در عصر روشنگری به شمار می­آید: مقابله با جریان شک­گراییِ نهادینه شده در غرب پس از رنسانس، و پاسخ­گویی به شبهات آنان، ساده­سازی مسائل فلسفی، و ایجاد معرفتی که توانایی­ها و قدرت انسان را برای تسلط بر طبیعت تثبیت نماید.( برای مطالعه بیشتر ر.ک نسرین، “بازنگری در پوزیتویسم منطقی”، فصلنامه حوزه و دانشگاه، شماره 34.) [18]. Ludwig gumlowicz. [19]. Emile Durkheim. [20]. John Austin. [21]. Linant de Bellfonds. [22] . ما آتاکم الرسول فخذوه و ما نهاکم عنه فانتهوا. [23] . و لکم فی رسول الله أسوه حسنه. [24] . برای مطالعه دیدگاه های دیگر اندیشمندان در این خصوص. ر.ک منبع پیشین، زیرنویس ص 106. [25] . اصل‏ نوزدهم : ‎‎‎‎‎” مردم‏ ایران‏ از هر قوم‏ و قبیله‏ که‏ باشند از حقوق‏ مساوی‏ برخوردارند و رنگ‏، نژاد، زبان‏ و مانند اینها سبب‏ امتیاز نخواهد بود.” اصل بیستم : “همه‏ افراد ملت‏ اعم‏ از زن‏ و مرد یکسان‏ در حمایت‏ قانون‏ قرار دارند.” اصل‏ یکصد و هفتم: “…رهبر در برابر قوانین‏ با سایر افراد کشور مساوی‏ است‏.” و از همه‏ حقوق‏ انسانی‏، سیاسی‏، اقتصادی‏، اجتماعی‏ و فرهنگی‏ با رعایت‏ موازین‏ اسلام‏ برخوردارند. [26]. Thomasius. [27]. Canon. [28] . ماده 5 قانون مدنی : ” کلیه سکنه ایران اعم از اتباع داخله و خارجه مطیع قوانین ایران خواهند بود مگر در مواردی که قانون استثنا کرده باشد.” [29] . یادآوری این مطلب خالی از فایده نیست که تشخیص اینکه یک مسئله در داخل در کدام دسته یاعامل ارتباط است را “توصیف ” می­نامند. [30] . برای مطالعه بیشتر ر.ک: الماسی، نجاد علی(1388)، حقوق بین الملل خصوصی،چ هشتم، تهران، نشر میزان، ص 33 به بعد- سلجوقی، محمود(1385)، بایسته های حقوق بین الملل خصوصی، چ چهارم، تهران، نشر میزان، ص 205 به بعد. [31] . ماده 6 ق.م: ” قوانین مربوط به احوال شخصیه ازقبیل نکاح وطلاق واهلیت اشخاص و،ارث درموردکلیه اتباع ایران ولواینکه مقیم درخارجه باشند مجری خواهد بود.” ماده 7 ق.م : ” اتباع خارجه مقیم درخاک ایران ازحیث مسائل مربوطه به احوال شخصیه واهلیت خودوهمچنین ازحیث حقوق ارثیه درحدودمعاهدات مطیع و مقررات دولت متبوع خودخواهند بود.” ماده 975 ق.م: “محکمه نمی‌تواند قوانین خارجی و یا قراردادهای‌ خصوصی را که بر خلاف اخلاق حسنه بوده و یا به واسطه جریحه‌دار کردن احساسات جامعه یا بعلت دیگر مخالف با نظم‌عمومی محسوب می‌شود بموقع اجرا گذارد اگر چه اجراء قوانین‌ مزبور اصولا مجاز باشد.” [32] . ماده 8 ق.م: ” اموال غیرمنقول که اتباع خارجه درایران برطبق عهودتملک کرده یامی کنندازهرجهت تابع قوانین ایران خواهدبود.” ماده 966ق.م: ” تصرف و مالکیت و سایر حقوق بر اشیاء منقول یاغیرمنقول تابع قانون مملکتی خواهد بود که آن اشیاء در آن‌جا واقع‌می‌باشند معذالک حمل و نقل شدن شیی منقول از مملکتی به‌مملکت دیگر نمی‌تواند به حقوقی که ممکن است اشخاص مطابق‌قانون محل وقوع اولی شیی نسبت به آن تحصیل کرده باشند خللی ‌آورد.” [33] . ماده 968 ق.م: ” تعهدات ناشی از عقود تابع قانون محل وقوع عقد است مگراینکه متعاقدین‌، اتباع خارجه بوده و آن را صریحا یا ضمنا تابع‌قانون دیگری قرار داده باشند.” [34] . ماده 971ق.م: ” دعاوی از حیث صلاحیت محاکم و قوانین راجعه به اصول‌محاکمات تابع قانون محلی خواهد بود که در آن جا اقامه می‌شودمطرح بودن همان دعوا در محکمه اجنبی رافع صلاحیت محکمه ‌ایرانی نخواهد بود.” [35] . ماده 969ق.م: ” اسناد ازحیث طرز تنظیم‌تابع قانون محل تنظیم خودمی‌باشند.” [36] . البته گاه “اصل حکومت قانون برآینده” از نتایج اصل عدم تأثیر قانون در گذشته تلقی می شود؛ در حالیکه در بطن منطق وضع قواعد حقوق، حکومت آن را بر آینده انکار پذیر به نظر نمی رسد. [37] . ماده 4 قانون مدنی: ” اثرقانون نسبت به آتیه است و قانون نسبت به ما قبل خود اثر ندارد مگر اینکه در قانون ، مقررات خاصی نسبت به این موضوع اتخاذ شده باشد.” [38] . اصل یکصد و شصت و نهم قانون اساسی در تأیید این اصل اشعار می دارد: ” هیچ فعلی یا ترک فعلی به استناد قانونی که بعد از آن وضع شده است جرم محسوب نمی‌شود.” [39] . این قراداد، در حقیقت ” پیمان فرضی است که افراد یک جامعه پس از تولد و زیست در محیط اجتماع، با پذیرش برخی محدودیت های ناشی از زندگی جمعی، دارای حقوقی می شوند که اجتماع آنها را برای ایشان به رسمیت شناخته است.” [40] . اگرچه پس تحقق قرارداد اجتماعی، تا زمانی که فرد زندگی گروهی را برگزیده است؛ عدم پذیرش برخی قواعد زندگی جمعی، از ناحیه اقلیت موجب بطلان این قواعد نخواهد بود. ضمناً در اینجا شاید خالی از فایده نباشد که گفته شود: بنظر فلسفه وضع مواد 1و 2ق.م که حکایت از لزوم اعلام و انتشار قوانین در روزنامه رسمی دارد و پس از آن مدت 15 روز نیز احیاناً به عنوان فرصتی معقول برای مطالعه و آشنایی با قوانین برای عموم دارد، نیز همین دلیل(قرارداداجتماعی در لزوم اطلاع از قوانین به عنوان پشتوانه فرض پذیرش مصوبات قوه قانونگذاری) باشد. [41] . از جمله این به اصطلاح حق های صوری رو به فزونی در اجتماع کنونی می توان به افزون طلبی ها واضافه دریافتی های عرصه زیر مجموعه گروه پزشکی و درمانی چون “حق فنی” مراکز فورش دارو، “حق مطب”  پزشکان برای صرف اوقات بیشتر در خدمت بیماران در مراکز درمانی، حق ملاقات و نظاره نمودن بیمار(حق ویزیت) که گاه بدون انجام کوچکترین خدمت درمانی دریافت می شود و…؛ به اعتبار بکارگیری الفاظ پرمدعا و عامه پسندی چون  ” بهداشت ” و نظام “سلامت”، تحدید و انحصار نظام آموزش عالی مجزای از سایر علوم در دفاع از حقوق عمومی(که در حقیقت ناظر حفظ و گسترش منافع مادی این زیر مجموعه متحد به نظر می­رسد)، نظام ارجاع و … اشاره نمود. [42] . شایان ذکر است که قانون کار اولین قانونی بود که در ابتدای انقلاب در ایران، از حیث مبانی شرعی بدان از ناحیه فقها و متشرعین انتقادات اساسی بدان وارد شد که به پشتوانه مصلحت قرارداد کار از شمول اصل حاکمیت اراده تحمیلی خارج گردیدو احیاناً پس از آن به عنوان عقود بدیع نوبنیادی چون عقود تحمیلی شناخته می شود.(برای بازبینی در مفهوم عقد تحمیلی: ر.ک. کاتوزیان، ناصر(1377)، اعمال حقوقی(قرارداد- ایقاع)، چ پنجم، تهران، نشر شرکت انتشار با همکاری شرکت بهمن برنا، ص34. ) [43] . اثر بیدرنگ یا فوری قانون، نقطه مقابل قاعده “عدم تأثیر قانون بر گذشته” است بدین معنا که قانون جدید بیانگر آخرین اراده قانونگذار است و بر رویدادهای کنونی، گذشته و آینده حاکم است. [44] . ” لا یکلف الله نفسا الا وسعها ” (بقره، آیه 286). [45] . لازم به ذکر است که نگارنده هیچ گاه تابع و قائل به بسیاری عرف ها که به اشتباه در افکار عموم ظاهر می شود و به اعتبار عرف بودن خود قصد حکومت در مباحثات سازنده را در بطن خود می پروراند، نبوده و آنچه عنوان شده نقل حادثی که موجود است و مطرود در نگاه وی که در مانحن فیه اعتقاد به حقیقت سخن(نه اول یا آخر یا اطناب و ایجاز کلام)، در ملاک حفظ حرمت آن مد نظر قرار می­گیرد. [46]. Ronald dworkin-  Hart [47] . قال الباقر علیه السلام: “سباب المومن فسوق، الی ان قال: و حرمه ماله کحرمه دمه”(کلینی، فروع کافی، ج2، ص268) [48] . شایسته یادآوری است که اهمیت جان تنها موردی که حتی در قتل نفس، حتی در فرض ثبوت نفس گناهکار، مجوز اکراه و اجبار در قتل دیگری قلمداد نشده و خارج از شمول احکام فقهی(ثانوی) و حقوقی رافع ضمان، حتی مسولیت کیفری قرار می­گیرد. [49] . این امر در تحقیقات روان شناسى به اثبات رسیده و در ادبیات ما ضرب المثل مشهوری است که: ” تخم مرغ دزد شتر دزد مى­شود!” ( که البته با عرض پوزش و اینکه در مثل مناقشه نیست). [50] . برای مطالعه بیشتر در مفهوم ” عدالت توزیعی ” و ” عدالت اصلاحی “، ر.ک: کاتوزیان، همان، ص464 و 465.]]>